營造業法第61條第2項營造業負責人通知專任工程人員辭任或解任其時間與事由須有因果關係方能主張免除裁罰

 內政部訴願決定書（台內法字第1120045270號）

訴願人：ＯＯＯＯ工程有限公司

原處分機關：臺東縣政府

主文：訴願駁回。

事實概要：

訴願人為甲等綜合營造業（下稱甲公司），承攬「臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程」(下稱系爭工程)，系爭工程分別於109年8月14日辦理第1次竣工查驗、109年8月24日辦理部分驗收及109年8月27日辦理第2次竣工查驗，然甲公司原專任工程人員技師曾君未在場說明。

臺東縣政府認甲公司違反營造業法第41條第1項規定，於109年12月7日函請甲公司書面提供未到場之事由，惟甲公司未函覆。臺東縣政府再於111年1月12日函請甲公司於文到20日內提出陳述意見，甲公司於111年1月28日陳述，該3次違規情事，係因誤解法規，認無須通知專任工程人員到場參與竣工查驗，並非無故不出席，甲公司實無明知之直接故意，應不構成營造業法第61條第2項之裁處規定。

行政罰法第8條 不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。 【臺東縣政府主張，甲公司以營造為業，係持續從事營造工程之事業，尚難諉為不知法令。】

 

臺東縣政府將此違規情事提送112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，甲公司未使其專任工程人員曾君到場，依營造業法第61條第2項規定予以停業3個月處分。臺東縣政府據以112年8月3日府建管字第1120163361號函附決議書(下稱系爭處分)裁處甲公司停業3個月處分。

營造業法第41條 工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。 未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。 營造業法第61條第2項 營造業負責人明知所置專任工程人員有違反第三十四條第一項或第四十一條第一項規定情事，未通知其辭任、未予以解任或未使其在場者，予以該營造業三個月以上一年以下停業處分。

 【註：進一步思考，本案主辦機關若在不符營造業法第41條第1項規定情形下，仍辦理勘驗、查驗或驗收，是否妥適呢？】

訴願人主張概要：

（一）曾君於109年8月14日第1次工程查驗未到場，甲公司於110年8月17日予以解職，變更專任工程人員並經臺東縣政府同意，並無「未通知其辭任、未予以解職」，現竟作出系爭處分，顯屬違法。

（二）臺東縣政府於工程結算驗收之時，已以甲公司所屬專任工程人員未到場為由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處415,983元之違約金，現又依據營造法第41條第1項、第61條第2項規定，再處停業3個月處分，顯係對於同一事實，作出二次之處分，更屬不當。

訴願決定理由要旨：

（一）甲公司承攬系爭工程，經臺東縣政府分別於109年8月14日、109年8月24日及109年8月27日辦理竣工查驗辦理及部分驗收，並事先於109年8月13日、109年8月21日及109年8月26日通知甲公司，惟甲公司所屬專任工程人員曾君均未到場參與，此有109年8月14日工程竣工查驗紀錄、109年8月24日驗收紀錄及109年8月27日竣工查驗紀錄等影本資料附卷可稽，甲公司對此亦不爭執。故臺東縣政府審認甲公司涉有違反營造業法第41條第1項規定之事實，送請112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，依營造業法第61條第2項規定，處訴願人停業3個月處分，於法並無不合。

（二）甲公司主張其於110年8月17日將曾君予以解職，變更專任工程人員，並經臺東縣政府同意在案，未有違法營造業法第41條第1項云云，惟查甲公司所附曾君之離職申請書及離職證明書上載之事由為「另有他就、另有高就」，曾君是否係遭甲公司解任，容有疑義。

且臺東縣政府辦理第2次竣工查驗工程日期為109年8月27日，甲公司遲至110年8月17日始向臺東縣政府申報曾君離職，尚難佐證係曾君遭甲公司解任與其未於系爭工程驗收到場參與間有因果關係，故甲公司明知系爭工程辦理驗收、查驗，卻未派所屬專任工程人員參與或於其未到場後即通知辭任、解任，難謂無違營造業法第41條第1項所定之義務。【註：營造業法第61條第2項並無「即」字】

（三）甲公司另以業遭臺東縣政府於工程結算驗收之時，以相同事由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處訴願人415,983元之違約金，系爭處分違反一事不二罰原則等詞置辯。然查上開管制規定已於系爭工程簽約時，納入該契約之附件而成為系爭工程契約之一部，又查109年12月17日工程結算驗收證明書載略以：「……標的名稱：臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程……其他違約金：……二、專任工程人員未到場：新臺幣415,983元整。……」可知，甲公司遭臺東縣政府處罰違約金，乃為私法契約上債務不履行之懲罰性違約金，屬民事責任，核與行政罰無涉。故臺東縣政府另以系爭處分裁處訴願人，並無違背一事不二罰之原則。

補充司法實務見解（最高行政法院106年度判字第597號判決） 若營造廠因違反政府採購法第87條第3項及第6項（以詐術使開標發生不正確結果未遂罪），已被沒收押標金、刊登政府採購公報停權3年、支付緩起訴處分金；則再依營造業法第54條第1項規定處以罰鍰，並廢止其許可，是否違反「一事不二罰原則」及「特別優於普通法原則」？ 最高行政法院見解： 1.因政府採購法與營造業法並無特別法與普通法之關係。 2.兩者管制目的不同，無「一事不二罰原則」適用。 【補充】行政法上所謂「一事」或「一行為」，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因不同法規所欲達成之行政目的並不相同，故一事實行為分別違反不同法律之規定者，即非屬一事或一行為，應分別處罰。