研讀筆記－從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分

在這個部落格發表讀書心得，除了可與有興趣的網友分享交流外，其實也有便於未來我撰寫碩士論文整理資料的功能。因此在心得最前面，我會先完整引註文章來源（特別是完整的起迄頁碼），之後每個段落還會再針對那個段落再引註一次文章來源，但只標註該段落特定出處的頁碼。
沒辦法，法學論文的引註既囉唆又麻煩（唸過的應該都有共鳴吧），我一時想不到更好的方法，只好先這樣吧。
另外，由於期刊文章有著作權的問題，為了避免爭議，我不便節錄太多內容，只好麻煩對全文有興趣的朋友自己找全文來看囉！

本次研讀文章來源：
黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁287-300，2009年9月。

「刑法上公務員的問題，在不同罪名之間應有不同的認定。舞弊罪的概括行為要件固不明確，但仍可自例示行為的描述推知其屬貪污罪之性質，因此其公務員概念應限縮於嚴格組織意義的公務員，亦即限於依公務人員任用法所任用者，則甲自不具備構成本罪之主體要件。然而甲就部分採購權限之行使，事實上造成依法行政之違反，因此按照廣義功能意義的公務員概念，甲該當於違背職務圖利罪所稱之公務員，而構成本罪之直接正犯。退步言之，縱不以甲為違背職務圖利罪之公務員，甲仍以具有違背職務圖利罪公務員身分之他人作為工具實現法益侵害，亦可謂以間接正犯之型態構成本罪。」
（黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁300，2009年9月。）
本文結論如上，簡言之，本文訴求重點有兩項：
1. 刑法上公務員的認定範圍，光靠刑法總則第10條第2項的定義是不夠的，應該更精緻地依據不同罪名作不同範圍的認定。
2. 作者認為貪污罪中公務員的認定範圍要從嚴；違背職務圖利罪中公務員的認定範圍要從寬。
我大致認同上述重點，不過覺得第2個重點更有意思。

文中作者認為評選/甄審結果，機關不能更動，在實務上，政府採購案及促參案中，機關推翻評選委員會或甄審會結果的例子的確甚少，但不是完全沒有，所以機關是否真的無權推翻呢？

文中作者似乎認為倘個別委員不被認定為刑法上公務員，就完全不用負刑事責任；但我有不同看法，因為仍可能有其他刑法罪名（例如背信罪）的適用。

本文作者對於刑法上公務員的適用上，雖提出應依不同罪名分別界定的見解，可惜實務上還沒有這麼先進。
一時間還沒有找到促參案甄審委員被控收賄的判決，不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」？
有一種比較直覺式的說法是，促參案的法源是「促進民間參與公共建設法」，既然標的是「公共建設」，促參案的本質就是執行公共政策。依據目前司法實務，認定政府採購案外聘的評選委員屬刑法上公務員，那促參案外聘的甄審委員應該也屬「刑法上公務員」。
其實我對於政府採購案外聘評選委員或促參案外聘甄審委員認定為「刑法上公務員」的看法，並非全然地反對，但我覺得在現行法律適用體制下，這些原本不是公務員的外聘委員一旦被認定為刑法上公務員，其收賄行為就直接套用到貪污治罪條例第5條以7年以上的重罪論處，似嫌過當。
我還沒有時間去瞭解貪污治罪條例立法背景，當年立法者心中所想像欲規範的公務員，是否僅限於一般傳統意義上的公務員（即平日即在公務機關上班的公務員）？有包括這種外聘的專家學者嗎？
另外，時至今日，公共政策的推動方式多元，除了政府自己辦理，還有許多包括促參在內的各種類型。就以促參來說，至少可大分為政府提案及民間提案兩大分類。公權力在不同類型中的介入深度均不相同，一律以制式的見解去套用外聘甄審委員的定位，是否妥當？

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-5

（五）下面這段判決理由中，我特別注意到「所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比」這個觀念

末查被上訴人既於系爭函（原處分）中以其因革新措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程有所調整，而併依促參案件注意事項第59條：「促參案件議約及簽約階段，如主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退場機制」之規定，通知上訴人不繼續辦理系爭計畫案後續事宜（即廢止原審核通過處分），並於原審就此補充理由謂：依上訴人提出系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民政政策白皮書」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中於板橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，即與前揭白皮書內容相悖；又上開「臺北縣民政政策白皮書」係依據北部4縣市（北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因自101年起，各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101年公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量預估。而被上訴人在博採眾議審慎評估後，決定先從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114年以前無設置火化場立即性之需求，是被上訴人所為審核通過處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，被上訴人自得依行政程序法第123條第4款規定，廢止原審核通過處分等語，稽諸上訴人提出之被上訴人所屬民政局新聞參考資料（101年5月3日，標題為「新北市殯葬新政策，火化場暫無新闢需求」，參見原審卷第60、61頁），尚非無據。原判決理由雖謂：被上訴人對其於100年1月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意上訴人在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫一節，並未提出任何證據以實其說，徒以其於98年9月公告之「臺北縣民政政策白皮書」記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點之規定不相符合…被上訴人稱其於101年就殯葬設施之需求所作重新評估，既係就新北市整體為之，影響範圍遠較系爭計畫案更大，其竟未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果，僅以一份新聞稿簡略說明，實屬不可置信等語，惟所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比，何況上開民政局新聞參考資料已載明「新北市三峽火化場計有火化爐12座，每日可火化量約為60具，全年可提供2萬1,600具的火化容量，目前以不分淡、旺日的整體火化率為61%，以100年度火化量1萬3,368具，再加上死亡人口及火化率逐年增加等因素，推估火化爐將可使用至民國114年，因此新北市火化場暫無新設之必要。」等語，似難謂「未能提出載有評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果」，則被上訴人以原審核通過處分所依據之事實或政策事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，主張得依行政程序法第123條第4款或促參案件注意事項第59條規定，廢止原審核通過處分，尚非全然無據，其攸關上訴人是否得依行政程序法第126條第1項，請求信賴利益的損失補償，上訴人於原審業已備位聲明請求被上訴人就其籌辦系爭計畫案成立專案公司支出之14,481,405元費用予以補償，原判決未加詳察，遽予駁回，容有未洽。上訴理由雖未指摘及於此，但上訴聲明仍主張該項信賴利益的損失補償，且對上訴人有利，本院自得依職權加以審酌。

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-4

（四）辦理疏處工作時，不應期待達到「無人反對」的程度；最優申請人承諾事項既經審查通過，如果無充分理由就要在承諾時程前論斷成果，可能違反誠信原則。就本案來看，主辦機關在規劃疏處工作時，對於辦理方式（例如在何處、辦幾場、每場規模等）、辦理時間、溝通成效檢討（例如問卷）等，應有明確界定

依原判決引用之事證顯示，上訴人對被上訴人所為之口頭或書面承諾，均僅係「自行負責與當地居民協調、溝通，必要時請求主辦機關協助」，並未承諾負責疏處至何種程度，甚至「無人反對」為止（果真如此，即生給付不能，其承諾為無效之問題），故解釋上，只要上訴人有克盡其善良管理人之注意義務，與當地居民協調、溝通，即無違誠信原則，亦難謂其未履行該項承諾。然被上訴人於系爭函卻泛以「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」為由，認定上訴人未克盡疏處義務；原判決亦以「系爭計畫案迄至被告所定疏處期限屆滿後止，相關民眾及團體仍有反對意見」，而論斷「難謂原告已善盡與民眾溝通協調之義務」，似認只要「仍有地方人士及民意代表」表示反對，不論有多少人，上訴人均違反其承諾（準負擔附款），得類推適用行政程序法第123條第3款規定，廢止原審核通過處分，恐已溢出上開承諾之範圍，容有未洽。

且上訴人出具之承諾書前言既載明：「同意承諾下列事項，並納入投資契約中執行」等語，其承諾之事項包括「本公司自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關協助」，可知其承諾之負擔延續至兩造簽訂投資契約後（原判決亦認該「前言」所載僅係說明：上訴人於簽訂投資契約後，仍願負責與系爭計畫案當地住民之溝通協調事宜），而被上訴人亦接受此項承諾，而作為原審核通過處分的準負擔附款，則基於誠信原則，除非上訴人拒絕或有其他明顯無意續行疏處之情形，否則，被上訴人不應貿然將最後疏處期限訂定於簽訂投資契約前。詎被上訴人似僅因簽約前尚有反對意見，即訂定最後疏處期限，並泛以逾期「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」為由，廢止原審核通過處分，容有未洽，原審未加細究，遽予維持，其理由亦屬不備。

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-3

（三）在說明會中，如果主辦機關無法展現機關應有擔當，日後反指最優申請人說明會溝通效果不佳，會被法院質疑違反誠信原則

又上訴人於原審既指述：「100年7月22日大型區民說明會中，當有與會區民欲遞交相關陳情文件並請求被告機關人員出面收受時，被告機關人員均避不出面，導致遭民意代表鼓譟煽動民眾而提前散會」等情（參見原審卷第98頁上訴人補充理由狀所述），是否屬實？攸關被上訴人是否未克盡前揭主辦機關應盡的疏處義務、是否已善盡其共同合作或協助民間完成系爭計畫案之職能，及嗣後以上訴人「疏處未盡周延」，援引促參案件注意事項第69點準用第16點規定，廢止原審核通過處分，是否違反誠信原則？原審本應加以調查釐清，然原判決逕以上訴人於100年7月22日在三峽區召開之該次大型區民說明會，並未達成與民眾溝通協調之目的，即草草結束，故無從僅因上訴人曾召開該次說明會，即認其已依書面承諾，履行與民眾溝通協調之義務等語為由，維持系爭函所為廢止處分，其理由亦屬不備，且難謂公允。

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-2

（二）主辦機關所稱「經詢地方民意結果，仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」，有兩個問題：1. 表達反對意見者是否為保護規範效力所及之適格第三人？ 2. 只有用電話調查里長，難以說服法院

原判決雖謂依上訴人提出上述於100年7月22日召開地方說明會，及於101年5月16日、23日、30日、6月8日、15日、24日與30日召開座談會之資料所示，該等說明會與座談會之召開地點均在新北市三峽區，並未依被上訴人100年6月2日函之指示，在新北市土城區及樹林區另行召開說明會，自難謂已盡疏處義務，且迄至被上訴人所定疏處期限101年5月17日屆滿時止，仍未能消弭眾多居民之反對意見等語，惟卷查系爭函（即原處分書）已載明：「本府乃以前揭101年5月4日函明定101年5月17日（星期四）為最後疏處期限，貴公司雖於101年5月14日及5月16日各辦1場座談會，並於101年5月18日回復已完成旨案基地周邊鄰近居民之溝通說明，且取得地方居民認同。…經詢地方民意結果，仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對，顯見貴公司疏處未盡周延…」（原審卷第14頁），則上訴人是否迄至被上訴人所定疏處期限101年5月17日屆滿時止，猶未依照被上訴人100年6月2日函所作指示，在新北市土城區及樹林區另行召開說明會，而難謂其已克盡疏處義務？所謂具體強烈表示反對者，是否僅係少數地方人士及民意代表，據此以廢止原審核通過處分，是否違反比例原則？尚非無疑，然對此有利於上訴人之事證，原審恝置不論，其判決理由已難謂完備。

上訴人於原審主張：反對系爭計畫案之主要對象，實為三峽北大特區部分民眾，惟北大特區距離系爭計畫案基地，直線距離長達約4公里，開車亦須30分鐘左右車程，該地區民眾是否為該保護規範效力所及之適格第三人？尚有可疑。況系爭計畫案建置後，所有殯葬儀式均在園區內進行，不會有任何殯葬隊伍行經北大特區，對於北大特區之生活環境並無影響，故被上訴人僅因前述北大特區居民之反對，遽認上訴人疏處不成，實嫌率斷等語（原判決第19頁），是否屬實？攸關對系爭計畫持反對意見者是否僅屬少數特定地區人民，而非出自緊鄰系爭計畫用地周邊之居民或多數之公眾，以及被上訴人因「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」，而廢止原審核通過處分，是否違反公益與比例原則？原審本應加以調查釐清，然原判決徒以依電話調查結果觀之，新北市三峽區共28個里級次行政區中，有半數以上之里長，迄至被上訴人對上訴人之疏處義務所定期限於101年5月17日屆滿時止，對於系爭計畫案仍表示反對等語為由，認定上訴人所稱反對系爭計畫案者主要為三峽北大特區之部分民眾，難以遽信。即逕以里長個人之意見作為全體里民之意見，似嫌速斷，自難昭折服。

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-1

我發現這種分段研讀判決的方式，還蠻適用於忙碌的我，與其期待有一大段完整的時間一次完整研讀整份判決，還不如用這種「小步快跑」的方式務實。

以下黑字為最高行政法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

（一）主辦機關辦理民間自行規劃案件時，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之

惟依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定，主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理，但依行政程序法第4條、第7條、第8條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則。如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核通過處分。且促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」（行政院公共工程委員會101年4月23日工程促字第10100125960號函釋參照，附申訴卷陳證7），其規範疏處義務之主體原係「主辦機關」，蓋所謂「疏處」，意指疏通調處（溝通協調），促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機關的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除；又依主管機關行政院公共工程委員會訂定之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。」及第5點規定「民間自行備具土地案件之審核作業如下：…(三)主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。…」，可知民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府（包括主辦機關）得協助或配合事項、整體計畫之可行性，始會予以審核通過，則其於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。故基於體系解釋，主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始為公允，及符法意。另依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。

研讀心得-監察院民國98年9月16日(98)院台教字第0982400363號公告糾正案文

台北市政府與遠雄集團兩造就「台北文化體育園區－大型室內體育館開發案」（以下簡稱「台北大巨蛋BOT案」）的爭議，在柯市長上任後曾熱鬧過好一段時間，直到選舉前才沈寂一陣子。
現在選舉結果大勢底定，據報載一方面臺北市政府要將當年的馬市長移送司法機關，另一方面遠雄集團董事長趙藤雄也出書說要講清楚，看來新聞熱度又逐漸提高。
我在看相關新聞時，總覺得這個案子監察院曾在民國98年公告糾正（98年9月16日(98)院台教字第0982400363號），糾正案文中提了很多契約條款問題，但好像不是很多新聞對監察院的糾正案文有比較深入的關注。因此去（104）年上半年就讀文化大學法律碩士學分班「民法專題研究」課程時，就以這個糾正案文為對象，試圖以比較淺白的方式說明我的研讀心得。
當然，台北大巨蛋既然會是爭議，當然表示案情複雜、各方都有其立論依據，我這個為了拿學分的期末報告當然不可能讓不同想法的人滿意，就當作是多提供一種參考意見囉！

我的期末報告題目為「由監察院糾正案淺談台北大巨蛋BOT案契約問題」，分享於下列連結：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9ZWx2bW12M0hRejA