促進民間參與公共建設法-第5條-研讀筆記

第5條 本法所稱主管機關，為財政部。 本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。 主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。 前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。

本條明定主管機關、主辦機關及民間參與公共建設相關業務之授權、委託事宜。第1項明定促參法主管機關為財政部。第2項明定主辦機關之定義，且主辦機關依促參法辦理之事項，得授權所屬機關或機構執行之。考量各有關機關間應相互協調，且得進一步統籌規劃、執行，充分發揮行政效能，故主辦機關得基於實際需要，經其上級機關核定，委託其他政府機關執行促參法之事項。主辦機關並有義務將其委託事項及依據公告之，以便民眾週知。

依行政程序法第15條規定：「Ⅰ行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。Ⅱ行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。Ⅲ前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」換言之，將權限交給所屬下級機關執行稱為「委任」，交給不相隸屬之行政機關執行稱為「委託」[1]。

促參法第5條第2項後段「主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之」，該「授權」應屬行政程序法中之「委任」；而促參法第5條第3項「主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之」其中的「其他政府機關」，應屬行政程序法中所稱「不相隸屬之行政機關」。

另外，依行政程序法第15條第3項規定，行政機關應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。因此，若從行政程序法觀點來看，促參法第5條第2項之「授權所屬機關（構）」及第3項之「委託其他政府機關」，均應刊登政府公報或新聞紙。但促參法第5條第4項卻僅規定同法條第3項應刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網，未規範第2項的授權行為應公告周知，似與行政程序法第15條第3項規定未符。

再者，行政程序法第15條第3項所規定公告方式為「刊登政府公報或新聞紙」，也就是僅能在這兩種方式中選擇採用。而促參法第5條第4項所規定公告方式為「刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網」，除了「刊登政府公報」、「刊登新聞紙」外，另增加了「公開上網」方式，似表示只要在這三種方式中至少擇一採用，即屬有效公告。此規定雖與時代趨勢相符，但若參照最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意見，網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙，若僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行行政程序法之發布程序。因此，促參法第5條第4項之規定是否符合行政程序規範，恐尚有討論空間。

中國大陸稱「民間參與公共建設」為「政府和社會資本合作」，1996年中國大陸交通部頒布（對岸稱「出台」）「交通建設市場管理辦法」，民間與政府可採BOT方式推動交通建設；2014年中國大陸財政部成立「政府和社會資本合作中心」，民間參與公共建設事項改由財政部管理[2]。對照我國於1994年制定公布「獎勵民間參與交通建設條例」並以交通部為主管機關；2000年制定公布「促進民間參與公共建設法」，初期以工程會為主管機關，2012年改由財政部為主管機關，海峽兩岸就促參業務觀念之演變頗有相似之處。

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[1] 在行政學理論與實務中，為了便於區分行政程序法第15條第2項及第16條第1項兩種不同的委託態樣，往往分別稱該法第15條第2項為「行政委託」、第16條第1項為「職權委託」。

[2] 參考2016年12月28日海峽兩岸暨港澳地區審計理論與實務研討會（河南省鄭州市）涂毅博士之「PPP事業發展與PPP審計」演講資料。

促進民間參與公共建設法-第4條-研讀筆記

第4條 本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。 前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額百分之二十。 第一項民間機構有外國人持股者，其持股比例之限制，主辦機關得視個案需要，報請行政院核定，不受其他法律有關外國人持股比例之限制。但涉國家安全及能源自主之考量者，不在此限。

本條明定民間機構之定義，與政府、公營事業及外國人投資民間機構之持股比例、限制。89年02月09日制定本條文時，係參照當時獎參條例第4條「本條例所稱民間機構，係指依公司法設立之公司；其有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該公司資本總額或財產總額百分之二十」所訂定。

本條第1項所稱的民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約。此處的私法人，包括財團法人、非營利社團法人，以及公司以外之營利社團法人。

本條第2項對民間機構有政府或公營事業出資或捐助者，設置出資或捐助上限，目的是為貫徹促進「民間」參與公共建設之立法目的。否則若該民間機構資本總額或財產總額絕大多數係由政府或公營事業出資或捐助，那就失去導入民間資本與活力的初衷了。另有關「出資」或「捐助」的差異，依民法第45至58條有關「社團」（包括以營利為目的及以公益為目的兩者）之規定，對社團提供資本支持稱為「出資」；依民法第59至65條有關「財團」之規定，對財團提供資本支持稱為「捐助」。

本條第3項明定民間機構有外國人投資者，主辦機關得視借重外人之資金與技術、調整國內產業、兼顧國民待遇理念及提升公共建設品質之個案需要，報請行政院核定，提高民間機構之外國人持股比例，不受其他法律外國人持股比例之限制。但考量部份促參項目如：電業、水利與交通等項目，可能涉及國家安全、能源自主等敏感議題，故104年12月30日修訂原條文第3項，使牽涉國家安全及能源自主考量之民間機構，仍應依法限制外國人持股比例。

促進民間參與公共建設法-第3條-研讀筆記

第3條 本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促進公共利益之建設： 一、交通建設及共同管道。 二、環境污染防治設施。 三、污水下水道、自來水及水利設施。 四、衛生醫療設施。 五、社會及勞工福利設施。 六、文教設施。 七、觀光遊憩設施。 八、電業設施及公用氣體燃料設施。 九、運動設施。 十、公園綠地設施。 十一、工業、商業及科技設施。 十二、新市鎮開發。 十三、農業設施。 十四、政府廳舍設施。 本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部及中央目的事業主管機關定之。

本條第1項明定公共建設之範圍，該項於89年02月09日制定公布時，原僅有12類公共建設。90年10月31日修正時，依據90年1月6、7日行政院經濟建設委員會主辦之全國經濟展會議結論，於第1項第3款新增「水利設施」，以引進民間資金、技術及人力等資源，協助經營與管理水資源；另新增第13款「農業設施」，以因應我國加入WTO後，獎勵民間參與農業基礎設施，協助農業相關建設或設施之推動，俾利農業永續發展。因農業設施已包含森林遊樂重大設施之範圍，故將第7款「及森林遊樂」等字刪除。

104年12月30日修正時，考量原條文第1項第7款「觀光遊憩重大設施」及第11款「重大工業、商業及科技設施」易與第2項「重大公共建設」產生混淆，故修正刪除第7、11兩款「重大」文字。另外，新增第14款「政府廳舍設施」，以解決政府機關辦公廳舍設施不足問題，活化國（公）有土地，帶動周邊區域發展，降低政府財政負擔、活絡民間資金運用、提升政府辦公設施及為民服務品質。本條所列之14類公共建設，另以促參法施行細則第2條至第23條定義其內涵。

本條第2項明定重大公共建設之定義，係以重要性及規模為認定標準，其範圍由主管機關會商內政部及中央目的事業主管機關定之。現行重大公共建設之範圍，主要依照促參法前主管機關工程會訂定之「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍」；另外，依促參法之規定，列為重大公共建設主要享有「私有土地之徵收（限政府規劃）」、「放寬授信額度（限重大交通建設）」、「五年免徵營利事業所得稅」、「投資支出之營利事業所得稅抵減」、「進口機具設備之關稅優惠」、「地價稅、房屋稅及契稅之減免」、「營利事業投資股票應納所得稅之抵減」等項優惠[1]，將影響政府財政收入，為求審慎規範認定範圍，財政部另訂定「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍訂定及認定原則」。

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[1] 「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍訂定及認定原則」第2點。

促進民間參與公共建設法-第2條-研讀筆記

第2條（適用之範圍） 促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。 促參法第2條之目的在於界定促參法與之其他法律之關係。由「獎勵民間參與交通建設條例」第2條「獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」之條文內容，可以看出，促參法第2條係參照「獎勵民間參與交通建設條例」第2條所訂定。 依據促參法第2條立法理由所載，促參法屬特別法性質，優先於其他法律之適用，該法未規定者，仍應依其他有關法律之規定。另為排除促參法與相關法律之競合疑義，促參法於其他條文中（例如：第4條、第8條、第15條、第16條、第17條、第18條、第19條、第31條、第32條、第33條、第34條），明文排除其他法律條文之適用。 比較值得注意的是，目前促參法與獎參條例兩者均為有效的法律，而就「以公私協力完成公共建設」而言，促參法與獎參條例似乎分別具有普通法及特別法的角色；亦即在法理上，「以公私協力完成公共建設」原則上應依促參法辦理，但若此項公共建設為交通建設，則應優先依獎參條例辦理，獎參條例未規定者方依促參法辦理。 不過根據財政部民間參與公共建設資訊網站所載「促進民間參與公共建設相關法規適用問答」（95.9.13版）問答一，促參法公布施行後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法之規定辦理，不再適用獎參條例之規定。亦即，促參法公布施行後，儘管獎參條例仍然繼續有效適用，但只適用於原有適用獎參條例獎勵之投資案，新的投資案應適用促參法之規定辦理[1]。 [1] 參見財政部民間參與公共建設資訊網站/參考資料/Q&A（https://ppp.mof.gov.tw/PPP.Website/Refers/Refer/MainView.aspx?id=6），2017年3月20日瀏覽。

促進民間參與公共建設法-第1條-研讀筆記

第1條（立法目的） 為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。

促參法第1條之目的在於彰顯促參法之制定宗旨。由「獎勵民間參與交通建設條例」第1條「為獎勵民間參與交通建設，提升交通服務水準，加速社會經濟發展，特制定本條例」之條文內容，可以看出，促參法第1條係參照「獎勵民間參與交通建設條例」第1條所訂定。

司法改革國是會議留言-「擴大冤錯判案件救濟機會」務必納為討論改革議題

司法改革國是會議的分組委員名單前兩天公布，細看分組主題，感覺整個會議似乎沒有將「平反冤獄、擴大救濟」列為重點之一，因此剛剛在總統府司法改革國事會議網站的「有話要說」中留言（https://justice.president.gov.tw/opinion/750）。

雖然不知道效果如何，但有發聲才有被聽到的機會。

我的留言內容如下： 

蔡總統在5月20日的就職演說中提到「…司法無法親近人民、不被人民信任…」而司法調查、起訴、審判違反程序正義、先射箭再畫靶，造成多件冤獄尚待平反，就是造成民眾不相信司法的具體原因。

要推動司法改革，重建民眾對司法的尊敬與信任，第一步應該從平反冤獄作起，至少，對於冤判錯判案件，制度上應該擴大救濟機會。

目前司法改革國事會議共分五組：「保護被害人與弱勢者的司法」、「全民信賴、公正專業的司法」、「權責相符、高效率的司法」、「參與、透明、親近的司法」、「維護社會安全的司法」，從分組名稱來看，並沒有以「平反冤獄、擴大救濟」為主軸的分組。

很擔心本次司改國事會議忽略了「擴大冤錯判案件救濟機會」的重要性，這是司法改革、轉型正義不可或缺關鍵環節，希望司改國事會議務必將之納為討論改革議題！

中國大陸刑事法專題期末報告－我國刑事訴訟法第393條相關判決統計與實務見解

從上次部落格更新到現在，過了一個多月。
這陣子並非在法學上沒有研究，而是實在太忙，同時也因為去（2016）年薦任升簡任訓練沒有通過，大大影響了心情，花了好一陣子才調適過來。

2016年12月27日～31日去了趟河南省鄭州市參加「海峽兩岸暨港澳地區審計理論與實務研討會」，代表曾石明廳長發表了篇論文。緊接著又完成了這次要分享的期末報告，研讀的資料不可謂不多。

這學期選修了陳友鋒教授開設的「中國大陸刑事法專題」，陳老師是位個人風格相當強烈的教授，他曾經當過執業律師，因此實務與理論兼備，我猜想也是因為這樣，所以對刑事法發展出一套很有道理，但與現今通說並不相同的法學論述架構。
上陳老師的課很享受，比聽名嘴演講還過癮！我會覺得不作筆記很可惜，因此寫了不少筆記，也順便練了硬筆字。

本課程學期報告陳老師也是讓同學自行設定題目，我選的題目是「我國刑事訴訟法第393條相關判決統計與實務見解之介紹」。
明眼人大概看得出來，會選這個題目跟上一篇文章一樣，也是為碩士論文要研究的行政訴訟法第251條做準備，本次報告的內容未來也可以應用於我的碩士論文，一舉兩得！
不過這次做報告相當辛苦，因為相關的判決多達102則，我確實在兩天時間內將這102則判決都瀏覽過才完成這份報告。
陳老師對我這分報告的作法相當讚賞，並對後續研究方向給了很具體的建議，好開心！

我的報告內容可於下列網址下載，也請先進不吝指教！
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9YnM1b194RGRzU2s