促進民間參與公共建設法-第6條之1-研讀筆記

第6-1條 主辦機關依本法辦理民間參與公共建設前，應先進行可行性評估。 前項可行性評估應納入計畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，並於該公共建設所在鄉鎮邀集專家學者、地方居民與民間團體舉行公聽會，對於專家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見，主辦機關如不採納，應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。

本條係於104年12月30日增訂，主要是考量公共建設攸關全民利益與國家發展，因此規定建設計畫應有可行性評估機制。近年來，公民參與政策制定已蔚為潮流，為維護公益性，故本條採用「公聽會」的公民參與方式，納入當地居民與民間團體共同參與，以讓資訊透明化並接受公評。

我國行政作業中，常見的公民參與方式有「聽證」、「公聽會」與「陳述意見」三種，其區別為[1]：

一、聽證（hearing）程序主要適用於行政機關作成不利益決定（尤其是不利益處分或授益行政處分之撤銷）時，讓處分之相對人或利害關係人有陳述主張、提出事實與證據之機會，並藉以釐清相關法律問題。而於當事人意見經充分陳述，事件已達可為決定之程度時，終結聽證，並斟酌全部聽證結果，作成行政決定。

二、公聽會（public hearing）是行政機關於作成諸如行政命令、行政計畫或其他影響多數人權益之處分時，向相對人、專家學者或社會公正人士，甚至一般民眾在內之多數人廣泛蒐集意見，以資為參考的制度。

三、陳述意見（Statement of Opinions）是行政機關為行政處分或其他行政行為前，基於調查事實及證據之必要，以書面通知相關之人表達意見之程序。依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

「聽證」與「公聽會」與均係行政主管機關於作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫等行政行為前，為聽取當事人、利害關係人或有關之學者專家、社會公正人士等意見，不僅可集思廣益，促進溝通交流，並使行政行為符合公正、公開、民主、透明暨利於行政決定之實踐所進行之程序。

「公聽會」之程序及其法律效果如何，行政程序法或相關行政法律固無明文，惟行政機關基於法規舉行公聽會時，除主管機關於法律授權訂定之法規命令，已就公聽會應辦之細節性、技術性事項予以明定外，應斟酌舉辦該公聽會事件之具體性質，決定受通知陳述意見之當事人或利害關係人及學者專家、相關社會公正人士，並將舉行公聽會之事由、日期與地點在相關處所公告或刊登政府公報、新聞紙，使一般人民亦能知悉、參與表示意見，達成舉辦公聽會之實質效果，據此而言，「公聽會」乃行政主管機關作成行政決定前，廣泛收集民意，以資參考之制度，屬諮詢之性質。相對而言，「聽證」於行政程序法第54條至第66條有極為嚴謹之程序規定，類似於訴訟程序中之「言詞辯論」程序，因此對行政機關具有相當之拘束力。

「聽證」及「陳述意見」，同屬當事人之程序權利，依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應舉行聽證或給予當事人陳述意見之機會。聽證程序規定於行政程序法第54條至第66條；陳述意見則規定於行政程序法第103條至第106條。

若行政機關有應給予當事人陳述意見機會卻未給予之瑕疵，倘事後再給予當事人陳述意見機會，依行政程序法第114條第3款規定，其瑕疵即獲得補正。但需注意，行政程序法對於依法應舉行聽證程序而未遵行者，並無得為事後補正之規定，且依立法意旨，應舉行聽證者係屬對人民之權利有重大影響之行政處分，倘行政機關未依法斟酌全部聽證結果即作成行政處分，事後補行聽證已無意義，否則事後補行聽證將成為行政機關用以規避事前舉行聽證之義務及行政處分違法之工具。因此行政機關作成行政處分前，如依法應經聽證程序，而未經合法之聽證程序者，即有程序瑕疵之違法。

至於本條第2項之公聽會可否於事後補正程序呢？管見以為依本條規定應不允許，因若事前未辦理公聽會，不僅有礙本條立法目的之達成，且本條第2項之可行性評估亦屬未完成，自不能符合第1項規定之程序。此外，任何行政作業均有成本耗費，舉辦公聽會亦然。依據本條文規定，似乎促參案件無分大小均需辦理公聽會，這樣的規定是否妥適，尚有待實務經驗回饋。

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[1] 最高行政法院94年度判字第01620號判決及最高行政法院101年度判字第514號判決參照。

促進民間參與公共建設法-第6條-研讀筆記

第6條 主管機關掌理下列有關政府促進民間參與公共建設事項： 一、政策與制度之研訂及政令之宣導。 二、資訊之蒐集、公告及統計。 三、專業人員之訓練。 四、各主辦機關相關業務之協調與公共建設之督導及考核。 五、申訴之處理。 六、其他相關事項。 主辦機關辦理促進民間參與公共建設案件宜由促進民間參與公共建設專業人員為之。 前項促進民間參與公共建設專業人員之資格、考試、訓練、發證、管理及獎勵辦法，由主管機關會商相關機關定之。

本條第1項明定主管機關之職掌。為促使各界了解民間參與公共建設之政策方向及培訓政府機關人員執行民間參與公共建設所需專業知識，於第1至3款明訂由主管機關統籌掌理政策與制度之研訂及政令之宣導、資訊之蒐集、公告及統計、專業人員之訓練，以有效推動民間參與公共建設。另外，為促使民間參與之公共建設順利執行，於第4款及第5款明定由主管機關辦理各主辦機關相關業務之協調、公共建設計畫之督導及考核、申請與審核程序之申訴。

主管機關為了推動促參案，訂有擴大鼓勵地方政府辦理促參案件獎勵作業要點及民間參與公共建設金擘獎頒發作業要點等獎勵規定，以獎勵主辦機關辦理促參案。但促參案件之辦理有其專業性，因此參考政府採購法作法，於104年12月30日增訂第2項及第3項，明訂主辦機關辦理促進民間參與公共建設案件宜由促進民間參與公共建設專業人員為之。而促進民間參與公共建設專業人員之資格、考試、訓練、發證、管理及獎勵辦法，由主管機關會商相關機關定之。

促進民間參與公共建設法-第5條-研讀筆記

第5條 本法所稱主管機關，為財政部。 本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。 主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。 前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。

本條明定主管機關、主辦機關及民間參與公共建設相關業務之授權、委託事宜。第1項明定促參法主管機關為財政部。第2項明定主辦機關之定義，且主辦機關依促參法辦理之事項，得授權所屬機關或機構執行之。考量各有關機關間應相互協調，且得進一步統籌規劃、執行，充分發揮行政效能，故主辦機關得基於實際需要，經其上級機關核定，委託其他政府機關執行促參法之事項。主辦機關並有義務將其委託事項及依據公告之，以便民眾週知。

依行政程序法第15條規定：「Ⅰ行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。Ⅱ行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。Ⅲ前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」換言之，將權限交給所屬下級機關執行稱為「委任」，交給不相隸屬之行政機關執行稱為「委託」[1]。

促參法第5條第2項後段「主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之」，該「授權」應屬行政程序法中之「委任」；而促參法第5條第3項「主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之」其中的「其他政府機關」，應屬行政程序法中所稱「不相隸屬之行政機關」。

另外，依行政程序法第15條第3項規定，行政機關應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。因此，若從行政程序法觀點來看，促參法第5條第2項之「授權所屬機關（構）」及第3項之「委託其他政府機關」，均應刊登政府公報或新聞紙。但促參法第5條第4項卻僅規定同法條第3項應刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網，未規範第2項的授權行為應公告周知，似與行政程序法第15條第3項規定未符。

再者，行政程序法第15條第3項所規定公告方式為「刊登政府公報或新聞紙」，也就是僅能在這兩種方式中選擇採用。而促參法第5條第4項所規定公告方式為「刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網」，除了「刊登政府公報」、「刊登新聞紙」外，另增加了「公開上網」方式，似表示只要在這三種方式中至少擇一採用，即屬有效公告。此規定雖與時代趨勢相符，但若參照最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意見，網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙，若僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行行政程序法之發布程序。因此，促參法第5條第4項之規定是否符合行政程序規範，恐尚有討論空間。

中國大陸稱「民間參與公共建設」為「政府和社會資本合作」，1996年中國大陸交通部頒布（對岸稱「出台」）「交通建設市場管理辦法」，民間與政府可採BOT方式推動交通建設；2014年中國大陸財政部成立「政府和社會資本合作中心」，民間參與公共建設事項改由財政部管理[2]。對照我國於1994年制定公布「獎勵民間參與交通建設條例」並以交通部為主管機關；2000年制定公布「促進民間參與公共建設法」，初期以工程會為主管機關，2012年改由財政部為主管機關，海峽兩岸就促參業務觀念之演變頗有相似之處。

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[1] 在行政學理論與實務中，為了便於區分行政程序法第15條第2項及第16條第1項兩種不同的委託態樣，往往分別稱該法第15條第2項為「行政委託」、第16條第1項為「職權委託」。

[2] 參考2016年12月28日海峽兩岸暨港澳地區審計理論與實務研討會（河南省鄭州市）涂毅博士之「PPP事業發展與PPP審計」演講資料。

促進民間參與公共建設法-第4條-研讀筆記

第4條 本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。 前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額百分之二十。 第一項民間機構有外國人持股者，其持股比例之限制，主辦機關得視個案需要，報請行政院核定，不受其他法律有關外國人持股比例之限制。但涉國家安全及能源自主之考量者，不在此限。

本條明定民間機構之定義，與政府、公營事業及外國人投資民間機構之持股比例、限制。89年02月09日制定本條文時，係參照當時獎參條例第4條「本條例所稱民間機構，係指依公司法設立之公司；其有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該公司資本總額或財產總額百分之二十」所訂定。

本條第1項所稱的民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約。此處的私法人，包括財團法人、非營利社團法人，以及公司以外之營利社團法人。

本條第2項對民間機構有政府或公營事業出資或捐助者，設置出資或捐助上限，目的是為貫徹促進「民間」參與公共建設之立法目的。否則若該民間機構資本總額或財產總額絕大多數係由政府或公營事業出資或捐助，那就失去導入民間資本與活力的初衷了。另有關「出資」或「捐助」的差異，依民法第45至58條有關「社團」（包括以營利為目的及以公益為目的兩者）之規定，對社團提供資本支持稱為「出資」；依民法第59至65條有關「財團」之規定，對財團提供資本支持稱為「捐助」。

本條第3項明定民間機構有外國人投資者，主辦機關得視借重外人之資金與技術、調整國內產業、兼顧國民待遇理念及提升公共建設品質之個案需要，報請行政院核定，提高民間機構之外國人持股比例，不受其他法律外國人持股比例之限制。但考量部份促參項目如：電業、水利與交通等項目，可能涉及國家安全、能源自主等敏感議題，故104年12月30日修訂原條文第3項，使牽涉國家安全及能源自主考量之民間機構，仍應依法限制外國人持股比例。

促進民間參與公共建設法-第3條-研讀筆記

第3條 本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促進公共利益之建設： 一、交通建設及共同管道。 二、環境污染防治設施。 三、污水下水道、自來水及水利設施。 四、衛生醫療設施。 五、社會及勞工福利設施。 六、文教設施。 七、觀光遊憩設施。 八、電業設施及公用氣體燃料設施。 九、運動設施。 十、公園綠地設施。 十一、工業、商業及科技設施。 十二、新市鎮開發。 十三、農業設施。 十四、政府廳舍設施。 本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部及中央目的事業主管機關定之。

本條第1項明定公共建設之範圍，該項於89年02月09日制定公布時，原僅有12類公共建設。90年10月31日修正時，依據90年1月6、7日行政院經濟建設委員會主辦之全國經濟展會議結論，於第1項第3款新增「水利設施」，以引進民間資金、技術及人力等資源，協助經營與管理水資源；另新增第13款「農業設施」，以因應我國加入WTO後，獎勵民間參與農業基礎設施，協助農業相關建設或設施之推動，俾利農業永續發展。因農業設施已包含森林遊樂重大設施之範圍，故將第7款「及森林遊樂」等字刪除。

104年12月30日修正時，考量原條文第1項第7款「觀光遊憩重大設施」及第11款「重大工業、商業及科技設施」易與第2項「重大公共建設」產生混淆，故修正刪除第7、11兩款「重大」文字。另外，新增第14款「政府廳舍設施」，以解決政府機關辦公廳舍設施不足問題，活化國（公）有土地，帶動周邊區域發展，降低政府財政負擔、活絡民間資金運用、提升政府辦公設施及為民服務品質。本條所列之14類公共建設，另以促參法施行細則第2條至第23條定義其內涵。

本條第2項明定重大公共建設之定義，係以重要性及規模為認定標準，其範圍由主管機關會商內政部及中央目的事業主管機關定之。現行重大公共建設之範圍，主要依照促參法前主管機關工程會訂定之「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍」；另外，依促參法之規定，列為重大公共建設主要享有「私有土地之徵收（限政府規劃）」、「放寬授信額度（限重大交通建設）」、「五年免徵營利事業所得稅」、「投資支出之營利事業所得稅抵減」、「進口機具設備之關稅優惠」、「地價稅、房屋稅及契稅之減免」、「營利事業投資股票應納所得稅之抵減」等項優惠[1]，將影響政府財政收入，為求審慎規範認定範圍，財政部另訂定「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍訂定及認定原則」。

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[1] 「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍訂定及認定原則」第2點。