研讀筆記-臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定-1

國道高速公路電子收費ETC案（正式名稱為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案）幾乎可說是促參領域中不可不提的經典案例，這個案子從規劃、招商、甄審、履約各階段都提供了大量值得研究探討的材料，造福了很多學者及碩博士（笑 XD）。

促參案契約究竟屬於行政契約還是民事契約，雖然很早就有學者討論，但這個裁定可說是第一次（註）法院表達見解，再配合ETC的高度爭議性，因此本裁定出爐後，在法學界引起一波熱烈的討論。
在2016年回味這則當年的判決，裡面提到遠東系統的「多車道自由車流」、「二階段轉換系統」現在已經全面實施了，ETC不僅已經穩定運作，而且營運成果也在國際間獲得高度評價。時光荏苒，不知當年在高度爭議壓力下，辛苦推動ETC的承辦公務人員是否也都獲得應有的獎勵？
（註：根據我在司法院法學資料檢索系統以「全文檢索語詞＝促進民間參與公共建設」搜尋結果）

聲請意旨
本裁定是ETC案甄選次優廠商台灣宇通資訊科技股份有限公司不服甄選結果，聲請法院裁定停止ETC案後續執行。
先劇透一下，本案台北高等行政法院94年度停字第122號裁定聲請駁回，聲請人抗告後仍遭最高行政法院95年度裁字第00725號裁定抗告駁回。
聲請人參與相對人辦理之「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之公開甄審，聲請人認為最優廠商遠東聯盟未於招商截止日提出符合本件公告招商文件規定之系統及財務資料，且遠東聯盟所採紅外線及VPS系統，於公告之招商截止日，尚無「多車道自由車流」之商業運轉實績或成功通過實測次數達萬次以上之功能驗證，及遠東聯盟所採二階段轉換系統及營運屬全球首創，並無任何成功商業運轉之實績或紀錄，因此於93年3月25日向相對人提出異議，復認相對人未於法定期間為適當處理，遂於93年4月19日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會作成94年1月7日促字第093003號申訴審議判斷（下稱審議判斷）：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」，嗣聲請人認本件非立刻停止執行，將發生難以回復之損害，無從救濟與解決，遂向本院聲請停止執行，請求「准命被告機關交通部臺灣區○道○○○路局於本件促進民間參與公共建設事件行政訴訟裁判確定前，停止執行交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案最優申請人之決定，並停止由遠東聯盟 (包括遠東聯盟所組遠通電收股份有限公司)進行『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案之執行；暨命被告機關立即通知遠東聯盟（包括遠通電收股份有限公司）有關上述停止執行之決定。」

台北高等行政法院裁定理由
壹、程序方面：
一、機關辦理促參案時，其公告最優申請人之決定，屬於行政處分。
本件交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案最優申請人之決定，應為行政訴訟法第116條第2項停止執行規範之行政處分：
(一)本件相對人以系爭甄審公告作成「最優申請人為遠東聯盟（代表公司：遠傳電信股份有限公司），次優申請人為台灣宇通資訊科技股份有限公司」之甄審結果公示，並再向聲請人及相關當事人送達，直接產生最優申請人（即遠東聯盟）有權優先議約之效力，自屬行政處分。
(二)本件招商係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及相關法令規定辦理。促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，政府採購法第83條規定：「審議判斷視同訴願決定」。聲請人就本件甄審過程、決定及結果合法性得提起行政訴訟救濟之，故為行政訴訟法第116條第2項停止執行之對象。
(三)相對人辯稱甄審結果對外公告，係主辦機關審核申請案件過程之一，性質上非屬行政處分云云，並無可採。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-2

判決理由

（一）本案為確認促參契約關係存在與否之訴，法院一開始就認為起訴時沒有「交易價額」，因此要以「原告就訴訟標的所有之利益」為準，並進而認為要以原告聲明為依據。

按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1、2 項定有明文。又原告就訴訟標的所有之利益為何，應以其聲明為準。是以諸如聲明請求確認兩造間就系爭保險契約之法律關係存在，以該保險契約所約定之保險金額，核定其訴訟標的價額；請求履行契約即以抗告人所有之利益，亦即履行契約所可獲得之利益為其訴訟標的價額；最高法院迭著有99年度台抗字第95號、100年度台抗字第780號裁判意旨足參。

本件抗告人固主張應參考行政院公共工程委員會訂定之「促進民間參與 
公共建設民間投資總額認定原則（草案）」，認定本件「投資總額」，然促參法僅於該法第56條授權主管機關行政院公共工程委員會擬訂促參法施行細則，並未授權訂定抗告人所主張上揭投資總額認定原則，則行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑；況抗告人自承上揭投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效，本院自不得適用之，仍應回歸依據民事訴訟法第77條之1第1、2 項，及上揭裁定要旨，以抗告人聲明請求原法院裁判且核定裁判費時尚繫屬於法院之聲明範圍為準，核算抗告人就訴訟標的所有之利益為訴訟標的價額，以憑徵收裁判費用。

【思考】上述理由有部分扯得有點遠，如「...行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑...」我認為主管機關訂定投資總額的認定原則應該是沒有問題的。「...投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效...」這句話也像是在抬槓，既然只是「原則」而非法律，當然不會經立法院三讀總統公布。

（二）法院認為抗告人（最優申請人）在促參契約中所能獲得的客觀利益＝預期所能回收的金額＝抗告人所有投資+稅後淨利

所以法院只用抗告人所有投資來計算，已經很優待抗告人了！
經查本件確認契約關係存在事件，抗告人訴之聲明為：確認系爭契約法律關係存在，相對人應恢復依系爭契約所授與抗告人之園區興建權及營業權等相關特許權利，此有民事起訴狀在卷足稽（見原審卷第1 頁），且抗告人就系爭契約爭議，先前曾向原法院提起100年度重訴字第46號確認契約關係存在之訴，嗣抗告人於終局判決前撤回起訴（下稱前一案件），經核原審調閱影印附於原審卷之前一案件卷，兩造於前一案件之101年11月14日言詞辯論期日，已就抗告人於系爭契約得受之利益進行調查，並傳喚嘉義縣政府開發科科員王信鑑為證人，據證人王信鑑於是日具結證稱：伊於95年9月份至96年2月份，及97年7月份過後承辦本件投資契約之標案，重要之投資契約條文，伊基本上都知道，系爭投資契約所需經費32億2890萬元，由抗告人投資16億5000萬元，政府投資15億7890萬元，依系爭投資契約一修版附件之財務效益評估，由政府投資15億7890萬元，抗告人帳上回收年限為19年，亦即經評估約19年即可將投資金額回收等語（見原審卷第 
143、144頁）。抗告人前一案件之訴訟代理人游琦俊律師，並表示：本件抗告人所投資之金額16億5000萬元、契約有效期間為20年，抗告人於參與投資時，就契約有效期間預估可獲得之利益，扣除成本取得費用包括利息支出、代墊費用，稅後淨利8796萬元，如契約存在，扣除抗告人估算特許期間營業之收入外，則抗告人除取得招商之利益，還有工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益等語（見原審卷第145 頁）。

可知系爭契約存續期間20年中，抗告人所得受之客觀利益，除能攤平投資金額16億5000萬元，尚有抗告人於前一案件所自承之招商利益、工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益，估計稅後淨利至少有8796萬元。

據此縱不考量系爭契約內未記載之稅後淨利8796萬元，僅依系爭契約觀察，抗告人於系爭契約存續期間，其投資所得受之客觀利益，亦至少可符合成本估算之經濟效益，獲利16億5000萬元以攤平投資，故本件訴訟標的客觀價額應為16億5000萬元，洵堪認定。
綜上所述，本件訴之聲明既為確認兩造間系爭契約法律關係存在，本即應以該契約存續期間，抗告人可獲得之客觀利益16億5000萬元，核定本件訴訟標的價額。抗告人主張以其目前所投入資金2億8632萬8235元計算價額，依法無據，尚難憑採。原審核定本件訴訟標的價額為16億5000萬元，並據以裁定應徵收第一審裁判費1211萬2000元，經核認事用法並無不合。抗告意旨，猶執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

【思考】本案判決在這裡對「利益」的認定似乎與商業實務觀念不同。我想，從事商業實務的人所認定的利益應該比較接近「利潤」，就是所有收入減去所有支出的淨額；而司法實務如本案判決則認為利益就是所有收入，完全不考慮支出面。司法實務的作法雖與一般商業想法不同，但具有簡明易操作的優點，可以不管原告在案件中的利潤是否為正負。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-1

本裁定是由大埔美開發股份有限公司所提出抗告，臺灣高等法院台南分院做成本號裁定後，大埔美公司再向最高法院提出抗告，但最高法院103年度台抗字第20號民事裁定仍不支持大埔美公司。因此有關促參案件進入民事訴訟後，訴訟標的價額的計算依據，這則高等法院台南分院的裁定內容應該有參考價值。

特別先說明一下，有關「民間投資總額」的定義，行政院公共工程委員會97/12/08工程促字第09700487350號函曾有定義：「...有關民間投資總額，經本會參採財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函，係指：『民間機構於所參與公共建設自核定計畫之日起，至開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及由民間機構負擔之相關稅賦』」。

對於這個定義，我首先注意到的是時間區間：自核定計畫之日起，至開始營運前。

什麼叫做「核定計畫」？又為什麼是至「開始營運前」呢？營運期間的維護投入為什麼都不計入呢？

以下黑字為法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

抗告意旨

民事訴訟法第77條之1第2項：「核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準」。

本案的爭點為：當促參案兩造提起「確認契約關係存在與否」訴訟時，「訴訟標的之價額」應如何認定？（因為這牽涉到訴訟費用之計算）

特別注意的是，下文中所提的「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」迄今並未正式發布，只有相關的研究計畫而已。該草案對「投資總額」的認定原則與財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函相同，只是將項目作更明確的界定。我其實很驚訝促參案推動到現在，居然還沒有正式的投資總額認定原則。

兩造於民國（下同）95年1 月13日簽訂「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），約定由抗告人投資新臺幣（下同）16億5000萬元，然因促進民間參與公共建設法（下稱促參法）中，有若干與主辦機關及民間機構之權利義務息息相關之重要概念，在條文中並未加以定義，「投資總額」即為其一，尤其「投資總額」攸關契約投資利益之判斷，因此在相關爭訟實務上，如訴訟標的價額之核定時即常發生重大之爭議。

主管機關行政院公共工程委員會為此著手訂定「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」擬供遵循。依該草案所謂「投資總額」，指民間機構於所參與公共建設開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及相關稅賦，其具體內容項目包括土地成本、規劃設計費用、工程興建費用、營建設備費用、相關稅金等項目。至於土地租金、權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本則不包括在內（見該草案第二、2 點）。

本件系爭契約附件一「投資清單」第2頁之「嘉義縣香草藥草生物科技園區大埔美開發股份有限公司投資概算表」說明項下所載：「1.自償性投資經費概算以16.5億元為上限，…2.各分項費用以實際支用為準，且依實際需求得予流用。」另依附件二「財務計畫」第14頁之「表3─3民間投資之工程費用概估表（自償性設施）」所示，上揭自償性總投資經費概算16億5000萬元，包括權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本在內。況依系爭契約，及兩造嗣於96年7月24日修訂之系爭契約增修契約條文一修版，均未約定投資金額，即本件投資金額屬浮動，端視雙方隨時視實際投資狀況約定增減變更，而截 

至相對人於98年7月3日主張終止系爭投資契約止，抗告人已投入人力、物資等資金達2億8632萬8235 元，故伊如獲勝訴判決，所得受之客觀利益僅為該2億8632萬8235 元，本件自應以該金額為訴訟標的之價額。

原審未了解有關促參法中所定促參案件辦理實務上有關契約投資利益之本質，包裹計算認抗告人「投資總額」為16億5000萬元，進而裁定命補繳裁判費1211萬2000元，自有未當，爰提起抗告，求廢棄原裁定，發回原審更為適法裁定。
【思考】本案爭點雖在於「訴訟標的價額」之認定，但抗告人似已隱含「訴訟標的價額＝投資總額」的假設，所以才會爭執投資總額範圍的大小。

研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-2

再來看看最高法院認為促參案契約應屬於民事契約之理由：
（一）根據促參法的立法理由，促參契約應定性為民事契約。
按具體案件之訴訟，究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計（司法院大法官釋字第四六六號及第五四○號解釋文、第五三三號解釋理由書參照）。促參法第十二條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。
【思考】相對於地方法院及高等法院，最高法院比較著重於「尊重立法者之立法設計原意」。
兩造係以促參法為依據，訂立系爭契約（參見前言）。原審反於上開法律規定及立法意旨，遽將之定性為公法契約，已有適用法規顯然錯誤之情形。

（二）根據民事訴訟法第182條之1第1項但書規定「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」本案兩造契約對於管轄法院約定為普通法院，故普通法院有管轄權。
次按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第三十一條之二、第一百八十二條之一、行政訴訟法第十二條之二等規定決之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第一百八十二條之一第一項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。此項規定，已生審判權相對化之效果。
本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。兩造既於系爭契約第二十四章第24.3條「管轄法院」約定：「雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審管轄法院。」且相對人本於此項合意，向台北地院起訴（見台北地院卷(一)三至六八頁），再抗告人未為無審判權之爭執（見同卷七七至二六○頁之答辯(一)狀），進而於一○三年三月十八日為本案之言詞辯論，依上說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。台北地院逕為移送裁定，尚有未洽。原法院見未及此，仍以上揭理由維持台北地院之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有適用上揭法規顯有錯誤情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及台北地院裁定均予廢棄，由台北地院另為適當之處理。

我個人覺得，本案地方法院及高等法院的理由是從促參契約本身性質出發，可以提供很多制度調整的思考；最高法院則比較重視程序明文規定。在目前的法律條文規定下，從民眾的角度觀之，最高法院的處理比較可採，因為有明文的依據，比較具有可預測性。

研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-1

有關促參案件應該是屬於公法抑或私法範疇，目前通說是採雙階理論（與政府採購案件相同），在甄審評定（含）之前屬於公法範疇；在簽約（含）之後屬於私法範疇。
【思考】那在評定後、簽約前的議約階段呢？應該還是屬於公法範疇，以台北大巨蛋案為例，在甄審評定最優申請人後，中間歷經更換建築師爭議，臺北市政府一度主張撤銷甄審結果，後來爭議處理是走工程會的申訴審議路線。

不過這個見解實務上並非無人挑戰，以本裁定為例，遠通電收股份有限公司與高公局簽訂ETC契約後發生違約金爭議，此案若非與促參案件有關，是很典型的民事糾紛，但因為是促參案件，所以臺北地方法院及高等法院均認為兩造所訂契約屬於「行政契約」，應屬高等行政法院管轄。
不過最高法院並不支持此見解，仍採兩階段理論，因此本案違約金爭議最終仍由普通法院民事庭管轄。這個裁定頗有代表性，可以想像以後大概也會常被引用，當然應該研讀一下囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

首先來看地方法院及高等法院認為促參案契約應屬於行政契約之理由：
1. 根據契約目的及契約內容綜合判斷。
2. 高速公路通行費之收取是典型公權力行為。
3. 高公局與遠通公司訂定ETC契約，讓遠通公司收取高速公路通行費，屬於委託行政。
4. 履約過程公權力介入甚深，且明顯偏袒高公局，因此ETC契約具高權行政性質，屬行政契約。
5. 促參法第12條第1項只是說明契約內容之適用順序，不能直接認定促參契約為民事契約。
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，應就具體契約之主體（當事人之法律地位）、目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。遇有契約屬性之爭議時，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務，以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之。
【思考】相對於最高法院，地方法院及高等法院比較著重於「法院自身對於契約屬性的專業判斷」。
兩造於民國九十六年八月二十二日所簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），依其內容所示，契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等。其法源依據為公路法第二十四條第三項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。
是相對人基於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第三條第一項第一款、施行細則第二條及公路通行費徵收管理辦法第十七條之授權，將高速公路電子收費系統以 BOT方式特許委由再抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。
另參以再抗告人依約須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，堪認系爭契約具有高權行政之性質，屬行政契約性質。因此所生爭議，自屬公法事件，應由行政法院管轄。
【思考】ETC契約有「明顯偏袒相對人（高公局）」嗎？我想不是每個人都同意這句話。僅因「公權力介入管理監督、營運屆滿後資產必須移轉」就推論偏袒高公局，我覺得理由不夠充分，因為沒有考慮到「營運期間廠商所獲得的經濟利益」。
至促參法第十二條第一項規定及其立法理由，本非在對 BOT法律關係為定性，僅在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。再抗告人執此主張系爭契約應定性為私法契約云云，並非可取。

研讀筆記－最高法院101台上字第3385號刑事判決

前一篇網誌才說不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」，並提出了一個直覺式的觀點，在找尋相關司法實務判決時，查到了這則判決。
本判決討論的是：「民間參與公共建設案件（無論是依促參法還是獎參條例）中，非自償部分如果交由民間機構辦理，則民間機構辦理非自償部分之採購人員是否屬於刑法上公務員？」
這個判決雖然討論重點與我想找的有些不同，但仍有參考價值，因此還是分享研讀心得囉！

這個案子與高雄捷運有關，前審判決認為被告並非刑法上公務員，因此改以背信罪論處，台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官不服，像最高法院提起上訴。最高法院的判決理由分為兩大部分，我關心的是第一部分；第二部分談的是洗錢防制法相關規定，我這裡就不討論囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

本案為高雄捷運案，是依據「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理，雖然獎參條例制訂比「促進民間參與公共建設法」早，不過就實質內容來看，獎參條例規範的就是一種促進民間參與公共建設制度（獎參條例是否為促參案的特別法，另外也是一種爭議），因此判決也引了不少促參案的規定。
促參案中的非自償部分，如由民間機構併同興建時，因仍屬原投資契約之特許權範圍，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。因此，民間機構中辦理非自償部分的採購人員非屬刑法上公務員。

民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。
鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。從而民間機構為實現交通建設之興建、營運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」益臻明瞭。
故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。
原判決以高雄市政府於民國八十八年二月一日依據獎參條例公告「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」，採BOT 模式辦理招商，經甄選結果，由「高雄捷運股份有限公司籌備處」取得優先議約權。該籌備處於八十九年底完成「高雄捷運股份有限公司」（下稱高雄捷運公司）設立登記，並於九十年一月十二日與高雄市政府簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱興建營運合約），興建及營運特許期間至一二六年十月底為止，共三十六年。
而依興建營運合約第8.1.7 條規定：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目金額減去新台幣（下同）六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費表中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8條之方式執行」。第8.1.8條規定：「乙方
應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行辦理興建階段公開之招標作業。評決小組成員共五至七人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數。」亦即政府投資額度一千零四十七億七千萬元減去六百億元之差額即四百四十七億七千萬元部分之工程，由高雄捷運公司自行辦理，並採行公開之招標作業方式（即CR5,CR6,CR7,CO2,CO3,CO4 區段標部分，下稱「公開六標」），此為「高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」政府投資之非自償部分。高雄捷運公司既經高雄市政府依甄選程序，取得本件捷運工程之興建營運特許權，其中「公開六標」非自償部分，依興建營運合約第8.1.8 條約定，應由高雄捷運公司「自行辦理」，仍屬興建營運合約之一部，並非高雄市政府依法委託。至「公開六標」雖應公開招標，但無政府採購法之適用，其目的在於使高雄捷運公司股東以外之廠商亦有參與投標之機會。且評決小組之職權為審定招標文件、招標公告、評決開標結果及決標等事項，決標結果尚須高雄捷運公司董事會通過，自非受託執行公權力或公共事務。
高雄市政府指定前高雄市捷運局局長周禮良、前高雄市政府工務局局長吳孟德、前交通部主
任秘書鍾善藤，高雄捷運公司指定前副董事長陳敏賢、前總經理賴獻玉為評決小組委員（周禮良、賴獻玉業經判決無罪確定，陳敏賢因死亡經判決不受理確定），係依據興建營運合約之約定，而非依組織法或行政法之授權，並須高雄捷運公司同意，始與該公司發生民事委任關係，行使評決小組之職權。準此，評決小組委員即非刑法第十條第二項第二款所定之「委託公務員」。又吳孟德、鍾善藤雖分別擔任高雄市政府工務局長、交通部主任秘書，但於行使評決小組職權時，或已離職或已退休，尤非「身分公務員」。因認吳孟德、鍾善藤均不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、同條例第四條第一項第五款之違背職
務收受賄賂罪之犯罪主體。張志榮、陳建廷亦不成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯，且與木川良二均不成立同條例第十一條第四項、第一項（行為時同條例第十一條第三項、第一項）之共同行賄罪。理由內已逐一剖析，詳加論列。
檢察官上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，並稱政府投資之非自償部分，因金額龐大，除牽涉施政績效外，更關係公眾運輸之便利與安全，如由民間機構興建時，衡情應無任其自行招標之理。且促參法施行細則明定政府就「公權力之監督」部分，應有一定作為，非僅簽訂契約即可。行政院公共工程委員會雖函釋非自償部分「不適用政府採購法之規定」，但是否適用政府採購法，與公務員身分之認定無關。又依興建營運合約附件Ｃ之規定，評決小組應遵守相關法令，當亦包括獎參條例、促參法等規定在內，何況評決小組可要求高雄市捷運工程局為必要之幕僚作業，亦含有「公權力之移轉」之性質。而吳孟德、鍾善藤係高雄市政府指定之人員，並非高雄捷運公司董事會決定，可知評決小組係依據獎參條例、政府補貼或投資辦法、興建營運合約等法令授權組成。關於「公開六標」選定六個區段公開招標之原因及決策過程為何，何以有評決小組之任務編制，是否為高雄市政府決定設立，何以高雄市政府指定之人員必須超過半數，攸關評決小組成員是否受託執行公共事務，原判決均未說明，理由尚嫌不備；又認吳孟德、鍾善藤具有共犯關係，卻僅論處吳孟德背信罪刑，顯相矛盾等語。對於原判決已審酌論斷之事項，任持己見指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。

【思考】依促參法施行細則第33條，主辦機關就公共建設非自償部分投資其建設之一部，其方式有兩種：
一、由主辦機關興建後，交由民間機構經營或使用。
二、併由民間機構興建，經主辦機關勘驗合格並支付投資價款取得產權後，交由民間機構經營或使用。
以第一款方式辦理時，主辦機關興建程序應該有政府採購法之適用；以第二款方式辦理時，民間機構興建程序就沒有政府採購法之適用。理論上，用的款項來源相同（都是政府機關投資的公帑），產出的結果也相同（都是公共建設非自償部分），只不過興建的主體不同，在政府採購法的適用上即有差異，並導致辦理採購人員是否屬刑法上公務員的認定即有不同，這樣是否合理？
我認為，會有這樣的歧異，根源在於政府採購法的兩階段理論，也就是因為在決標認定屬公法領域，所以採購人員才會被認定為刑法上公務員。從這裡檢討，政府採購法採兩階段理論是否適當，不無討論空間。

研讀筆記－從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分

在這個部落格發表讀書心得，除了可與有興趣的網友分享交流外，其實也有便於未來我撰寫碩士論文整理資料的功能。因此在心得最前面，我會先完整引註文章來源（特別是完整的起迄頁碼），之後每個段落還會再針對那個段落再引註一次文章來源，但只標註該段落特定出處的頁碼。
沒辦法，法學論文的引註既囉唆又麻煩（唸過的應該都有共鳴吧），我一時想不到更好的方法，只好先這樣吧。
另外，由於期刊文章有著作權的問題，為了避免爭議，我不便節錄太多內容，只好麻煩對全文有興趣的朋友自己找全文來看囉！

本次研讀文章來源：
黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁287-300，2009年9月。

「刑法上公務員的問題，在不同罪名之間應有不同的認定。舞弊罪的概括行為要件固不明確，但仍可自例示行為的描述推知其屬貪污罪之性質，因此其公務員概念應限縮於嚴格組織意義的公務員，亦即限於依公務人員任用法所任用者，則甲自不具備構成本罪之主體要件。然而甲就部分採購權限之行使，事實上造成依法行政之違反，因此按照廣義功能意義的公務員概念，甲該當於違背職務圖利罪所稱之公務員，而構成本罪之直接正犯。退步言之，縱不以甲為違背職務圖利罪之公務員，甲仍以具有違背職務圖利罪公務員身分之他人作為工具實現法益侵害，亦可謂以間接正犯之型態構成本罪。」
（黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁300，2009年9月。）
本文結論如上，簡言之，本文訴求重點有兩項：
1. 刑法上公務員的認定範圍，光靠刑法總則第10條第2項的定義是不夠的，應該更精緻地依據不同罪名作不同範圍的認定。
2. 作者認為貪污罪中公務員的認定範圍要從嚴；違背職務圖利罪中公務員的認定範圍要從寬。
我大致認同上述重點，不過覺得第2個重點更有意思。

文中作者認為評選/甄審結果，機關不能更動，在實務上，政府採購案及促參案中，機關推翻評選委員會或甄審會結果的例子的確甚少，但不是完全沒有，所以機關是否真的無權推翻呢？

文中作者似乎認為倘個別委員不被認定為刑法上公務員，就完全不用負刑事責任；但我有不同看法，因為仍可能有其他刑法罪名（例如背信罪）的適用。

本文作者對於刑法上公務員的適用上，雖提出應依不同罪名分別界定的見解，可惜實務上還沒有這麼先進。
一時間還沒有找到促參案甄審委員被控收賄的判決，不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」？
有一種比較直覺式的說法是，促參案的法源是「促進民間參與公共建設法」，既然標的是「公共建設」，促參案的本質就是執行公共政策。依據目前司法實務，認定政府採購案外聘的評選委員屬刑法上公務員，那促參案外聘的甄審委員應該也屬「刑法上公務員」。
其實我對於政府採購案外聘評選委員或促參案外聘甄審委員認定為「刑法上公務員」的看法，並非全然地反對，但我覺得在現行法律適用體制下，這些原本不是公務員的外聘委員一旦被認定為刑法上公務員，其收賄行為就直接套用到貪污治罪條例第5條以7年以上的重罪論處，似嫌過當。
我還沒有時間去瞭解貪污治罪條例立法背景，當年立法者心中所想像欲規範的公務員，是否僅限於一般傳統意義上的公務員（即平日即在公務機關上班的公務員）？有包括這種外聘的專家學者嗎？
另外，時至今日，公共政策的推動方式多元，除了政府自己辦理，還有許多包括促參在內的各種類型。就以促參來說，至少可大分為政府提案及民間提案兩大分類。公權力在不同類型中的介入深度均不相同，一律以制式的見解去套用外聘甄審委員的定位，是否妥當？