促進民間參與公共建設法-第13條研讀筆記

第13條 本章所稱公共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地，含公共建設、附屬設施及附屬事業所需用地。 前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開發業務。 第一項附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之。附屬事業之經營，須經其他有關機關核准者，應由民間機構申請取得核准。 民間機構經營第一項附屬事業之收入，應計入公共建設整體財務收入。

本條第1項界定「公共建設所需用地」之範圍，包括公共建設、附屬設施及附屬事業所需用地。公共建設所需用地取的的方式很多，常見的取得開發方式有「撥用」、「徵收」、「區段徵收」、「市地重劃」、「權利變換」等。

本條第2項前段所指的「區段徵收」，是指政府基於新都市開發建設、舊都市更新、農村社區更新或其他開發目的需要，對於一定區域內之土地全部予以徵收，並重新規劃整理。開發完成後，由政府直接支配使用公共設施用地，其餘之可供建築土地，部分供作土地所有權人領回抵價地之用，部分作為開發目的或撥供需地機關使用，剩餘土地則辦理公開標售、標租或設定地上權，並以處分土地之收入抵付開發總費用[1]。

根據土地徵收條例第4條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得為區段徵收：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、衛生、交通之需要或促進土地之合理使用實施更新者。三、都市土地之農業區、保護區變更為建築用地或工業區變更為住宅區、商業區者。四、非都市土地實施開發建設者。五、農村社區為加強公共設施、改善公共衛生之需要或配合農業發展之規劃實施更新者。六、其他依法得為區段徵收者」。

依土地徵收條例第3條規定，土地徵收（包括區段徵收）應由國家（即政府機關）辦理，屬公權力之行使。現本條第2項後段「…委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開發業務此時的民間機構」，故此時受委託之民間機構，應即為行政程序法第16條第1項[2]「受委託之民間團體」，而具有行政機關之地位。

值得注意的是，公共設施係基於公共利益而建設，因此往往不具投資效益（例如：台北大巨蛋體育館本身可能難以獲利），但為吸引民間投資，促參案通常允許民間機構開發高經濟效益之附屬設施。由於附屬設施獲利較高，可能導致民間機構為擴大潛在利益，而相對要求徵收過大規模之土地。

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[1] 內政部地政司網站（https://www.land.moi.gov.tw/chhtml/landfaq.asp?lcid=10&cid=68&qcode=5#13）2017年6月3日查閱。

[2] 行政程序法第16條第1項：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」

促進民間參與公共建設法-第12條研讀筆記

第12條 主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。 投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。

根據立法理由，本條明定投資契約屬民事契約之性質，且參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。第二項則揭示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。

事實上，促參案件投資契約之性質，究竟是民事（私法）契約或行政契約，在法學上一直有不同學說，法院見解實務亦尚未統一，此爭議在與ETC案有關之台灣台北高等行政法院94年停字第122號裁定出爐後，一度受到極為熱烈的討論。在該裁定中，法院認為ETC案之BOT契約應屬「行政契約」，而非「民事契約」，理由可歸納為下列五點：

1. 政府高度參與且有公權力介入，尤其促進民間參與公共建設法第52條及第53條規定。

2. 雙方有將來移轉公共建設以及接受政府管理監督之約定。

3. 建置營運契約約定公權力之介入。

4. 促進民間參與公共建設法第12條之制訂，行政法尚未成熟，與現今狀況不符。

5. BOT契約攸關公益不宜全然適用契約自由原則。

個人以為，上述第4點理由似有司法權侵越立法權疑慮，且促參法自立法迄今已經歷兩次修正，但本條均未修正，故上述第4點理由應難以成立。另外，依行政法學理，行政契約又分為「和解契約」及「雙務契約」，倘肯認BOT契約為行政契約，則其應屬行政契約中之「雙務契約」。

有趣的是，同樣是ETC案，交通部台灣區國道高速公路局以遠通電收股份有限公司為被告，向台北地方法院起訴請求給付違約金後，臺北地方法院（102年度重訴字第914號裁定）及臺灣高等法院（104年度抗字第744號裁定）均認為該事件非屬普通法院審判權限，應移送台北高等行政法院；但最高法院（104年度台抗字第624號民事裁定）則持相反見解，表示由促參法第12條第1項及其立法理由，均已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。

促進民間參與公共建設法-第11條研讀筆記

第11條 主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項： 一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。 二、土地租金、權利金及費用之負擔。 三、費率及費率變更。 四、營運期間屆滿之續約。 五、風險分擔。 六、施工或經營不善之處置及關係人介入。 七、稽核、工程控管及營運品質管理。 八、爭議處理、仲裁條款及契約變更、終止。 九、其他約定事項。

本條明定民間機構參與公共建設之投資契約，所應包括之內容。本條於89年2月9日制定時，第1至9款之內容分鼻別為：一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、權利金及費用之負擔。三、費率及費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核及工程控管。八、爭議處理及仲裁條款。九、其他約定事項。其中第三款所稱之費率及費率變更，其適用對象包括公用事業及非公用事業。

104年12月30日修法時，因依本法第15條第1項以出租方式提供民間機構使用者，依民法第421條規定，應收取租金，故於原條文第2款增訂「土地租金」文字。此外，為使主辦機關與民間機構簽訂投資契約內容更臻明確，參酌促參案生命週期所需要項及履約實務，於原條文第七款增訂「營運品質管理」及第八款增訂「契約變更、終止」文字。

促進民間參與公共建設法-第10條研讀筆記

第10條 主辦機關依第八條第一項第三款方式興建公共建設者，應於實施前將建設及財務計畫，報請行政院核定或由各該地方政府自行核定，並循預算程序編列賒借及建設計畫相關預算，據以辦理。 前項建設工程，其經完成估驗者，視同該估驗部分之賒借及建設計畫均已執行。

本法第8條第1項第3款方式為「民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府」，一般稱為「有償之BTO」。相較於本法第8條第1項其他各款，有償之BTO係唯一一項民間投資興建後，政府需立即給付建設經費取得公共建設所有權之方式，不僅對政府的財務負擔較重，且概念上與政府採購有相近之處。此外，採有償之BTO模式時，因政府有明確的對價經費支付，故需依預算法編列預算。依立法理由所述，本條第1項所稱之相關預算，並不排除特別預算。

郭瑤琪案非常上訴概要介紹

欣聞檢察總長顏大和受理郭瑤琪聲請，於5月23日為她提起非常上訴。根據最高法院檢察署新聞稿（http://www.tps.moj.gov.tw/HitCounter.asp?xItem=474631&mp=002），郭瑤琪始終否認收受賄款，並質疑賄賂罪對價關係之認定。該署鑑於各級法院歷來之判例或判決，對於收受賄賂罪之成立，就特定行為與財物交付上對價關係之認定，主要有三說：
一、重於行收賄者，主觀上均具有行賄、收賄之意思而交付財物之主觀說；
二、偏於受賄者祇須所收受之財物與其職務有相當對價關係即成立之客觀說；
三、兼衡行為人主觀之認知與客觀因素，綜合判斷有無對價關係之折衷說。
在法院實務判決上，見解並不一致，莫衷一是，因對價關係之認定具有原則上之重要性，且有闡釋釐清之急切性，故提起非常上訴，期能將司法實務見解歸於一致，使各案件之審判有所遵循。

本次非常上訴緣起於監察院調查報告（http://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdURL=./di/RSS/detail.asp&ctNode=871&mp=1&no=5615），該調查報告重點結論可歸納為兩項：
一、本案所謂茶葉罐內有美金兩萬元者，僅憑可信度存疑之證人證詞，自始至終均查無明確證據；
二、退萬步言，就算有收受美金兩萬元情事，也無明確證據證明郭瑤琪認知該款項係屬賄款而與廠商有賄賂合意，亦即廠商與郭瑤琪間是否構成賄賂罪之對價關係顯有疑義。

監察院調查報告所指陳的兩項結論，均符合提起非常上訴之要件。本次檢察總長僅就賄賂罪之對價關係爭議提起非常上訴，雖尚有不足，但已初步彰顯非常上訴制度保障人權之功能，仍應予以肯定。

這學期我在國立臺北科技大學土木與防災所碩士在職專班兼任開設「土木法規專論」課程，為了向同學介紹郭瑤琪非常上訴案，做了一個簡報檔，分享網址如下：

https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9cTJycEtFZEo5MFU

也歡迎有興趣的讀者留言回饋想法。

促進民間參與公共建設法-第9條-研讀筆記

第9條 前條第一項各款之新建、增建、改建、修建（以下簡稱興建）或營運工作，得就該公共建設之全部或一部為之。

民間機構參與興建及營運公共建設之範圍不以全部為限，可以就該公共建設的一部份為之，因此本條後段規定「得就該公共建設之全部或一部為之」。

另外，本條於89年02月09日制訂時，原規定「新建、擴建、整建（以下簡稱興建）」，但因為民間機構參與公共建設，從事公共工程建造行為，需依建築法令辦理，因此於104年12月30日修訂時，配合建築法第9條而修改為「新建、增建、改建、修建（以下簡稱興建）」。其修正方向管見雖予贊同，惟「新建、增建、改建、修建」於建築法中係統稱「建造」，但於促參法中又統稱「興建」，如能整合用語，似更易於在觀念上減少分歧、歸於一致。

促進民間參與公共建設法-第8條-研讀筆記

第8條 民間機構參與公共建設之方式如下： 一、民間機構投資新建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。 二、民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。 三、民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。 四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。 五、民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。 六、配合國家政策，由民間機構自行備具私有土地投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。 七、其他經主管機關核定之方式。 前項各款之營運期間，由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。其屬公用事業者，不受民營公用事業監督條例第十九條之限制；其訂有租賃契約者，不受民法第四百四十九條、土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制。

本條於89年02月09日制定時，依黨團協商結果，列有第1項第1至7款促參方式，104年12月30日修訂本條條文時，仍維持此7種促參方式，僅針對各款進行文字修正。除了第7款「其他經主管機關核定之方式」外，根據規劃、興建、營運三階段之主導權、所有權不同，本條第1項第1至6款均有通用的英文簡稱，整理如下：

1. BOT（Build Operate Transfer）－民間機構投資新建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。如：高雄巨蛋、台北港第二散雜貨儲運中心、金門工商休閒園區等案例。

2. 無償之BTO（Build Transfer Operate）民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。如：屏東海生館第三館。

3. 有償之BTO－民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。如：澎湖西嶼海水淡化廠。

4. ROT（Rehabilitate Operate Transfer）－民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。如：榮總正子造影中心、台中洲際棒球場等案例。

5. OT（Operate Transfer）－民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。如：國立科學教育館。

6. BOO（Build Own Operate）－配合國家政策，由民間機構自行備具私有土地投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。如：統一夢時代高雄大型購物中心。

本條第1項第1至6款中，所謂「興建」，依本法第9條其意義涵括「新建、增建、改建、修建」；而「新建、增建、改建、修建」之定義，則需回歸建築法第9條之定義：

1. 新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

2. 增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

3. 改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。

4. 修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。

本條第1項各款於104年12月30日修訂時，配合建築法第9條而調整了新建、增建、改建、修建、興建用語，其修正方向管見雖予贊同，但仍感尚有所不足，如：第1項第6款（BOO）規定「由民間機構自行備具私有土地投資『新建』」，其規定範圍似嫌狹隘，因為若有個案適合採「增建、改建、修建」，恐無法適用本款規定。

本條第2項規定促參案件中民間機構之營運期間，主要由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定，並且不受下列法令限制：

1. 民營公用事業監督條例第19條：「Ⅰ民營公用事業營業期限，以三十年為標準，期滿時，中央或地方政府得備價收歸公營，但須於期滿之二年前通知。Ⅱ如不為前項之通知時，該事業人得繼續享有營業權十年，並呈請換發執照，但政府仍得於此後每十年屆滿前，依照前項規定程序，收歸公營。Ⅲ本條例施行前設立之民營公用事業，至本條例施行滿三十年後，得準用前兩項規定，收歸公營，其特許年限，另有規定者，依其規定。」

2. 民法第449條：「Ⅰ租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。Ⅱ前項期限，當事人得更新之。Ⅲ租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定。」

3. 土地法第25條：「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃。」

4. 國有財產法第28條：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。」

5. 地方政府公產管理法令。

事實上，民間參與公共建設的方式非常多元，除了本條第1項所規定的方式外，國外還常見以「民間融資提案制度」（Private Finance Initiative，簡稱PFI）來推動公私協力。PFI一般公認起源於英國，後被日本等許多國家仿效，是國外行之有年、頗為常見的公私協力模式之一，應用範圍涵蓋交通、環保、醫院、學校、政府辦公室甚至監獄等公共設施。PFI係由政府與民間機構間以長期契約方式，約定由民間機構投資興建公共設施，於營運期間政府向民間機構購買符合約定數量及品質之公共服務，並給付相對費用。PFI與傳統BOT最大的差異，在於PFI強調民間機構係向政府收取費用，政府所購買的是公共服務而非設施硬體，且不涉及設施硬體所有權移轉；而傳統BOT民間機構原則上係由使用者付費（如臺灣高鐵），且設施硬體所有權移轉為契約重點之一。

不過，民間參與公共建設時，由於政府通常較為重視公益層面、民間難免較為重視獲利層面，無論是何種公私協力方式，均不斷持續受到檢討與改進。例如英國財政部長George Osborne於2012年12月5日向國會發表「秋季演說（Autumn Statement）」時，即提出「第二代PFI（Private Finance 2，簡稱PF2）」概念，除保留現行PFI制度優點及基本架構，並改革其備受爭議之缺失，其改革重點包括[1]：

1. 減少政府資產投資比重，吸引長期股權投資者參與

2. 簡化行政程序，提高行政效率

3. 縮減適用範圍，提高計畫彈性及透明度

4. 提高資訊透明度

5. 妥適分攤雙方風險

6. 修正新財政支出價值評估機制，取代現行指導原則

7. 增加未來債務融資機制

其實，上述改革重點，也相當程度地反映出現行許多促參案件（無論採取何種促參方式）產生爭議的問題根源。

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[1] 朱紀燕，革新公私部門合作關係─英國PF2 制度簡介，當代財政，第026期，pp.82-85，2013年2月。