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2023年11月26日星期日

營造業法第61條第2項營造業負責人通知專任工程人員辭任或解任其時間與事由須有因果關係方能主張免除裁罰

內政部訴願決定書（台內法字第1120045270號）

訴願人：ＯＯＯＯ工程有限公司

原處分機關：臺東縣政府

主文：訴願駁回。

事實概要：

訴願人為甲等綜合營造業（下稱甲公司），承攬「臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程」(下稱系爭工程)，系爭工程分別於109年8月14日辦理第1次竣工查驗、109年8月24日辦理部分驗收及109年8月27日辦理第2次竣工查驗，然甲公司原專任工程人員技師曾君未在場說明。

臺東縣政府認甲公司違反營造業法第41條第1項規定，於109年12月7日函請甲公司書面提供未到場之事由，惟甲公司未函覆。臺東縣政府再於111年1月12日函請甲公司於文到20日內提出陳述意見，甲公司於111年1月28日陳述，該3次違規情事，係因誤解法規，認無須通知專任工程人員到場參與竣工查驗，並非無故不出席，甲公司實無明知之直接故意，應不構成營造業法第61條第2項之裁處規定。

行政罰法第8條

不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。

【臺東縣政府主張，甲公司以營造為業，係持續從事營造工程之事業，尚難諉為不知法令。】

臺東縣政府將此違規情事提送112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，甲公司未使其專任工程人員曾君到場，依營造業法第61條第2項規定予以停業3個月處分。臺東縣政府據以112年8月3日府建管字第1120163361號函附決議書(下稱系爭處分)裁處甲公司停業3個月處分。

營造業法第41條

工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。

未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。

營造業法第61條第2項

營造業負責人明知所置專任工程人員有違反第三十四條第一項或第四十一條第一項規定情事，未通知其辭任、未予以解任或未使其在場者，予以該營造業三個月以上一年以下停業處分。

【註：進一步思考，本案主辦機關若在不符營造業法第41條第1項規定情形下，仍辦理勘驗、查驗或驗收，是否妥適呢？】

訴願人主張概要：

（一）曾君於109年8月14日第1次工程查驗未到場，甲公司於110年8月17日予以解職，變更專任工程人員並經臺東縣政府同意，並無「未通知其辭任、未予以解職」，現竟作出系爭處分，顯屬違法。

（二）臺東縣政府於工程結算驗收之時，已以甲公司所屬專任工程人員未到場為由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處415,983元之違約金，現又依據營造法第41條第1項、第61條第2項規定，再處停業3個月處分，顯係對於同一事實，作出二次之處分，更屬不當。

訴願決定理由要旨：

（一）甲公司承攬系爭工程，經臺東縣政府分別於109年8月14日、109年8月24日及109年8月27日辦理竣工查驗辦理及部分驗收，並事先於109年8月13日、109年8月21日及109年8月26日通知甲公司，惟甲公司所屬專任工程人員曾君均未到場參與，此有109年8月14日工程竣工查驗紀錄、109年8月24日驗收紀錄及109年8月27日竣工查驗紀錄等影本資料附卷可稽，甲公司對此亦不爭執。故臺東縣政府審認甲公司涉有違反營造業法第41條第1項規定之事實，送請112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，依營造業法第61條第2項規定，處訴願人停業3個月處分，於法並無不合。

（二）甲公司主張其於110年8月17日將曾君予以解職，變更專任工程人員，並經臺東縣政府同意在案，未有違法營造業法第41條第1項云云，惟查甲公司所附曾君之離職申請書及離職證明書上載之事由為「另有他就、另有高就」，曾君是否係遭甲公司解任，容有疑義。

且臺東縣政府辦理第2次竣工查驗工程日期為109年8月27日，甲公司遲至110年8月17日始向臺東縣政府申報曾君離職，尚難佐證係曾君遭甲公司解任與其未於系爭工程驗收到場參與間有因果關係，故甲公司明知系爭工程辦理驗收、查驗，卻未派所屬專任工程人員參與或於其未到場後即通知辭任、解任，難謂無違營造業法第41條第1項所定之義務。【註：營造業法第61條第2項並無「即」字】

（三）甲公司另以業遭臺東縣政府於工程結算驗收之時，以相同事由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處訴願人415,983元之違約金，系爭處分違反一事不二罰原則等詞置辯。然查上開管制規定已於系爭工程簽約時，納入該契約之附件而成為系爭工程契約之一部，又查109年12月17日工程結算驗收證明書載略以：「……標的名稱：臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程……其他違約金：……二、專任工程人員未到場：新臺幣415,983元整。……」可知，甲公司遭臺東縣政府處罰違約金，乃為私法契約上債務不履行之懲罰性違約金，屬民事責任，核與行政罰無涉。故臺東縣政府另以系爭處分裁處訴願人，並無違背一事不二罰之原則。

補充司法實務見解（最高行政法院106年度判字第597號判決）

若營造廠因違反政府採購法第87條第3項及第6項（以詐術使開標發生不正確結果未遂罪），已被沒收押標金、刊登政府採購公報停權3年、支付緩起訴處分金；則再依營造業法第54條第1項規定處以罰鍰，並廢止其許可，是否違反「一事不二罰原則」及「特別優於普通法原則」？

最高行政法院見解：

1.因政府採購法與營造業法並無特別法與普通法之關係。

2.兩者管制目的不同，無「一事不二罰原則」適用。

【補充】行政法上所謂「一事」或「一行為」，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因不同法規所欲達成之行政目的並不相同，故一事實行為分別違反不同法律之規定者，即非屬一事或一行為，應分別處罰。

2022年9月21日星期三

最高行政法院110年度上字第659號判決-技師法第6條

事實概要：

上訴人原領有經濟部技師證書（科別：結構工程科，證號：台工登字第000000號，下稱系爭技師證書）。被上訴人以訴外人大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）於民國81年間指派上訴人負責辦理「維冠金龍大樓」（下稱維冠大樓）結構分析與設計，並出具結構計算書（內附有柱配筋表、梁配筋表、版配筋表、結構平面草圖等）予維冠建設有限公司（下稱維冠公司），嗣上訴人因辦理維冠大樓結構分析與設計，過失執行業務造成維冠大樓105年2月6日倒塌致人死傷，所犯108年5月29日修正前刑法第276條第2項業務過失致死罪（下稱系爭業務過失致死罪），經臺灣高等法院臺南分院105年度矚上訴字第1153號刑事判決判處有期徒刑5年（下稱系爭臺南高分院刑事判決），並經最高法院108年2月21日107年度台上字第1283號刑事判決駁回上訴確定（下稱系爭最高法院刑事判決，並與系爭臺南高分院刑事判決合稱系爭刑事確定判決），而有技師法第6條第2款所定「因業務上有關之犯罪行為，受1年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告」，不得充任技師（下稱系爭規定）之客觀情形，乃以108年5月13日工程技字第10800091251號裁處書，廢止上訴人之系爭技師證書（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經行政院以108年11月28日院臺訴字第1080196258號訴願決定駁回（下稱訴願決定），提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度訴字第2031號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

臺北高等行政法院判決見解：

原處分性質為管制性不利處分，並無行政罰法第27條、第45條裁處權時效規定之適用：

為維護公共安全與公共利益，建立專業技師制度，提升技術服務品質，健全專業技師功能，技師法於系爭規定定有技師消極資格之要件，核屬為健全技師專門職業營業秩序之管制性措施，並非對主觀可責之違法行為人的制裁責罰或懲戒，此由技師法第39條第2款、第40條、41條第2項及第6章罰則等規定即明。且技師消極資格事由具備與否，乃依其事由客觀上是否存在而定，與當事人主觀是否可予歸責而受行政罰或懲戒無關，職是，主管機關即被上訴人依系爭規定所為之行政處分，對處分相對人雖可能產生不利益，然其性質為主管機關為維護公共安全與公共利益，以公權力介入所為之「管制性不利處分」，其主要目的，在於行政秩序之維持或回復，並非以究責為目的，非屬因違反行政法上義務而受裁罰性不利處分，依行政罰法第1條規定反面解釋，當無同法及同法第27條、第45條關於裁處權3年時效規定之適用。是上訴人所為原處分已罹於行政罰法第27條、第45條所定3年裁處權時效之主張，不足採取。

最高行政法院判決見解：

已領有技師證書充任技師者，如從事技師法第13條第1項（行為時技師法第12條第1項、第2項）及各科技師執業範圍所定各科技師執業範圍之事務，而執行技師業務，如因技師業務有關之犯罪行為，受1年有期徒刑以上刑之判決確定，未受緩刑之宣告，即符合系爭規定所定充任技師消極資格之要件，中央主管機關即被上訴人即應廢止其技師證書，以維護公共安全與公共利益。

被上訴人104年8月10日工程技字第10400247890號函釋（下稱104年8月10日函釋），及被上訴人於現行法修法前之100年5月27日工程技字第10000185880號函釋（下稱100年5月27日函釋），均係闡釋關於系爭規定原意，核屬行政程序法第159條第2項第2款所定為協助下級機關或屬官統一解釋法令之解釋性行政規則，且其解釋符合系爭規定之規範意旨，並未逾越授權範圍，亦未增加法律對人民所無之限制，核與法律保留原則無違。是被上訴人得於具體個案中，援引上開函釋作為處分之依據。

【思考】

這兩個函釋，應該要確認有沒有依行政程序法第160條第2項規定「行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」辦理發布。

經查本件上訴人係應試79年專技人員高考結構工程技師考試及格，於80年4月26日取得系爭高考及格證書，並於80年5月23日取得系爭技師證書，80年6月11日申請擔任日茂營造有限公司技師，此有臺灣省政府80年6月4日80府建二字第163545號公告(下稱省府80年6月4日公告)：「主旨：公告鄭東旭技師等14人申領執照，符合規定，准予登記發證。公告事項：技師姓名：鄭東旭、營業機構名稱：日茂營造有限公司、執業執照字號：省建二技聘字第2656號、執業機構所在地：屏東縣……、發文日期字號：80.6.4府建二字第163545號」（參原審卷一乙證6）可稽，足徵上訴人於80年6月4日起即執行其結構工程技師之業務。

再上訴人於80年5月23日取得系爭技師證書，並於80年6月4日申領執業執照後，於81年間未於該執業執照登記之執業機構執業，而實際受僱於大合公司結構部，負責結構分析與設計業務，並受大合公司指派，負責維冠大樓建案之結構分析與設計。衡諸上訴人出具之維冠大樓結構計算書（內附有柱配筋表、梁配筋表、版配筋表、結構平面草圖等）所載內容及證人即大合公司負責人胡家禎之證詞，堪認上訴人可獨立執行結構設計，且已實際執行結構工程技師業務。上訴人既於充任結構工程技師期間，負責維冠大樓建築結構分析與設計，實際執行結構工程技師業務，並因前述結構分析與設計之過失，因而犯系爭業務過失致死罪，並經刑事法院判決受1年有期徒刑以上刑之判決確定，且未受緩刑之宣告，核其情形已該當系爭規定技師消極資格之要件，依法應廢止其系爭技師證書。是被上訴人依系爭規定作成原處分，廢止上訴人之系爭技師證書，自屬有據等情，業據原判決論敘甚詳。......上訴人主張其就維冠大樓係草擬結構計算書，並非以技師身分執行技師業務，原審援引刑事判決就刑法之「業務」觀念採實質認定，指稱上訴人已實質上執行結構技師之業務，應受技師法相關行政罰之規範，顯有適用法規不當之瑕疵云云，即難憑採。

再按行為時技師法第7條第1項、第16條分別規定：「領有技師證書，具有各該科服務年資2年以上者，經向省（市）主管機關申請發給執業執照後，始得執行業務。」「技師執行業務所製作之圖樣及書表，除應由技師本人簽署外，並應加蓋技師執業圖記。」並於同法第41條第1項第2款、第45條第1項分別規定：「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：……二、違反第16條、第17條、第20條、第22條第1項或第23條規定情事之一者，應予申誡或停止業務。」、「領有技師證書而未領技師執業執照或未加入技師公會，擅自執行技師業務者，所在地主管機關應禁止之，並得處1萬元以上3萬元以下罰鍰。」是依上開規定可知，技師執行業務未依技師法規定簽證或擅自執行技師業務者，雖依上開規定科以行政罰，然此部分僅為行政機關對於技師執行業務之管理，並非因此即得免除應負之全部責任（包括刑事責任），從而上訴人既因辦理維冠大樓結構分析與設計，執行結構工程科技師業務，因過失執行業務造成維冠大樓105年2月6日倒塌致人死傷，所犯系爭業務過失致死罪，經系爭刑事確定判決判處有期徒刑5年確定，自有技師法第6條第2款所定「因業務上有關之犯罪行為，受1年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告」，不得充任技師之情形，原處分廢止上訴人之系爭技師證書，依法自無不合，上訴人主張其並無以結構技師身分具名簽署，後續變更設計之82年結構計算書亦非由上訴人設計、製作，故上訴人出具結構計算書時並非開業之結構技師，難謂屬技師法第6條第2款規定之業務行為云云，亦無可採。

至上訴人固主張依被上訴人109年11月9日函可知，當時技師欲辦理建築法第13條所定建築物結構工程技術事項，應僅得由土木工程科或結構工程科技師以單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所方式為之，上訴人尚無得以受聘技術顧問機構或組織技術顧問機構之方式執行業務；且結構計算書上並無技師未具名簽證，亦與技師法第16條規定有間云云，惟上訴人已實質為建築法第13條所定建築物結構等專案工程事項，且確出具結構計算書以供同受維冠公司委任之「張鶯寶建築師事務所」、「張鶯寶」（已改名為張魁寶）之名義簽證結構計算書，並經系爭刑事確定判決認定上訴人與張魁寶等人同負業務過失致死罪，有該系爭刑事確定判決附卷可稽，從而自不應以上訴人未依法為執行業務而出具結構計算書，且未於結構計算書上具名簽證而免其所應負之行政責任，已如前述，故亦難僅以被上訴人109年11月9日函即得作為上訴人有利之認定。

【思考】

上訴人以技師身份受聘於日茂營造，在日茂營造執行工作可視為執行技師業務。但他另外受聘於大合公司（違反營造業法的部分姑且不論），技師執照沒有在大合公司使用，那在大合公司的工作能否視為「執行技師業務」，個人覺得仍有爭議。這個判決認為，只要取得技師執業執照，無論在哪裡工作，只要做的事屬於「各科技師執業範圍」，就是執行技師業務。

刑法上的業務與行政法上的業務，意義是否相同？

2022年5月18日星期三

訴願實務見解－營造業可否因對所提報工地主任有任職於其他標案一事不知情而不予歸責？

爭點：
營造業可否因對所提報工地主任有任職於其他標案一事不知情而不予歸責？

事實：
一、乙營造業承攬甲機關之B公共工程（承攬金額8,330萬元，應設置工地主任），開工日期為109年5月17日，並於開工日前提報賴君擔任B工程之工地主任。其後甲機關透過「公共工程標案管理系統」查得賴君已於其他標案擔任工地主任，於109年6月9日通知乙營造業另派工地主任，經乙營造業於109年6月11日函復甲機關更換張君為工地主任。

二、甲機關認乙營造業於109年5月17日起至109年6月10日未設置工地主任，涉違反營造業法第30條規定，經提交該縣營造業審議委員會審議，決議予以乙營造業警告處分。

三、乙營造業不服，主張其於開工日前已依法提報工地主任賴君相關證照、當年度公會會員證、切結書等資料，並經監造單位審查符合契約規定，且該公司無法運用「公共工程標案管理系統」，對賴君尚任職於其他標案一事不知情，不應歸責該公司。

內政部111年3月28日台內訴字第1110006523號訴願決定書
訴願決定理由節錄：

乙營造業主張其不知賴君尚任職其他標案，接獲通知後第一時間另派其他符合資格人員可證其絕無蓄意違約、違法、欺瞞一節，查營造業法第30條規定，賦予營造業承攬一定金額以上之工程設置工地主任之法定義務，營造業對受聘工地主任之資格自負有注意義務，尚難以其不具不實提報之故意及無法進入公共工程標案管理系統查詢為由而免責。

2022年5月13日星期五

訴願實務見解－營造業停業期間其負責人可否擔任其他營造業工地主任？

爭點：
營造業法第28條規定之立法意旨，在使工地主任專注於業務，若土木包工業已依營造業法第20條申請自行停業，則停業期間負責人可否擔任其他營造業工地主任？

內政部111年3月29日台內訴字第1110010813號訴願決定書訴願決定理由節錄：
營造業法第28條規定之立法理由係建立營造業專業分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造業負責人著眼於專職經營管理，以確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展。
依內政部營建署106年3月9日營署中建字第1063501411號函略以：「……按營造業法（簡稱本法）第28條規定……依本法領有登記證書而有效之營造業，其負責人經查如又擔任其他營造業負責人、專任工程人員或工地主任，則為本法所禁止。是以，營造業停業期間，其公司負責人之法定效力如仍存在，依上開規定應不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」