這個月（9月5日至30日）赴國家文官學院參加薦任升簡任訓練，真是個強度很高、相當辛苦的訓練呀！因為功課作業太多了，可能這個月沒空額外研讀判決，剛好想到以前聽演講，常會順手記下聽講心得，但如果沒有拿出來複習，久了就忘了，所以就分享一下聽講筆記吧！
演講者：國立台北大學法律系陳愛娥教授
主題：政府變更BOT契約限制及賠償責任暨案例
日期：2016年8月18日上午
地點：審計部審計人員訓練中心（財物審計研習課程）
心得摘要：
☆促進民間參與公共建設法的概念，是透過程序及組織安排，以支持實體契約權利義務關係。
☆大巨蛋案的協調委員會是「逐案成立」，並不是理想的設計。
☆促參法中，「公共建設」與「重大公共建設」兩者有差異，法律效果不同。
☆行政機關縱使訂定私法契約，也難謂有完全的締約自由（因為要考量很多行政規定）。
☆德國已經（或即將）制定廣義的行政契約法。
☆民事契約→情事變更；行政契約→情事變更或公共利益考量（須補償損失）
☆促參不宜與「促進經濟發展」過度掛勾
☆政府採購法有停權制度，促參法則無；進一步問：政府採購法第99條是否適用停權制度？
☆對招商文件內容之爭執，應在招商公告期間提出。
☆ETC案中，遠通公司可能只是行政助手，幫忙收費而已，因此ETC案的契約解釋為私法契約較為妥當。
☆在行政程序法中，是否為行政契約係採「標的認定說」，也就是應以契約內容認定。
☆污水下水道＆處理廠BOT案較有可能屬於行政契約，因為廠商有向民眾收取處理費的權力。不過恐怕一般民眾難以接受，政治上難以推展，最後也停辦了。
☆促參法第22條第1項第2款所謂「情事變更」，須重大且與契約有關。
2016年9月12日 星期一
2016年9月5日 星期一
研讀筆記-最高行政法院104年判字第286號判決-已被申訴審議判斷撤銷之處分不能再提行政訴訟、具法規命令效果之函釋應刊登公報-2
工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。
【備註】這個狀況工程會已經注意到並且補正了，以後廠商不能再用這個理由爭執了。
「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。
據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。
原判決以上訴人代表人洪益章參與系爭2工程採購案，而與被上訴人之採購人員黃景山共同有「政府採購法第88條第1項」之情事（政府採購法第88條第1項構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者；或意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者），該當於工程會「系爭」函釋認定屬違反採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為，因認原處分追繳上訴人系爭2工程採購案之押標金無違法令，駁回上訴人之訴（原判決第19頁參照）。惟：
原處分認定上訴人符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為上訴人有相當於貪污治罪條例第11條賄賂公務員之行為。
原判決則認定上訴符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為該當於政府採購法第88條第1項（綁標）之行為。
原判決與原處分所指涉之法條並不相同，但原判決仍維持原處分且未說明理由（例如符合想像競合犯），故原判決理由顯然不備。
【思考】採購法第88條第1項之犯罪主體是「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」，具體到本案中應是指機關之採購人員黃某。原判決認為廠商代表人洪某與機關採購人員黃某共同有政府採購法第88條第1項之情事，似乎認為廠商代表人洪某與黃某是該條共犯。這個見解是否符合刑法的學理？改天有空再來研究複習一下刑法。
1.徵諸卷附原處分及異議決定，均載明因上訴人負責人洪益章行為該當工程會101年4月10日工程企字第101002920號函釋所示：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法律行為」意旨（相當於貪污治罪條例第11條所規範之行為），而為系爭2工程押標金之追繳。原判決認定上訴人所謂「有影響採購公正之違反法令行為」，則指該當於政府採購法第88條第1項之行為，與原處分所指，並不相同。然原判決既未說明不採原處分認定違反法令行為之理由﹔又未說明上訴人代表人洪益章上開行為是否同時該當政府採購法第88條第1項、貪污治罪條例第11條構成要件，而有刑事法上想像競合法理之適用﹔即仍肯認原處分之合法性，其判決理由顯然不備。
原判決以上訴人有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，無法從該判決理由中明確辨識，故其判決理由不備，當然違背法令。
2.原判決以上訴人代表人洪益章有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，未據其載明。參諸原判決所載各該引用之工程會函釋：89年1月19日工程企字第8900318號函（以廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，認其該當同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為）、98年12月2日工程企字第09800513840號函（其意旨為得標廠商若於簽約或決標後，始被認定有違政府採購法第50條關於影響採購公正之行為者，已繳納之押標金不予退還，已發還者，追繳之）及101年4月10日工程企字第101002920號函，無一以廠商其人員犯政府採購法第88條第1項之罪為由，而認定廠商有影響採購公正之行為。是原判決究竟何以認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款情事，其判決理由實有不備，當然違背法令。
以下論述，核心關鍵仍在於當初工程會的解釋函沒有刊登紙本公報，不生法規命令效力。
原處分以上訴人代表人洪益章行賄公務員黃景山，並援引工程會101年4月10日工程企字第101002920號函關於此類行為係屬政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為為其法令依據等節，至為明確，有原處分及異議決定可稽。而上開函釋非屬行政規則，而為法規命令，業經本院上開庭長法官聯席會議定性在案，又係90年1月1日行政程序法施行後始作成，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（臺中高等行政法院102年度訴字第289號卷第60頁所附資料來源為工程會之法源法律網列印書面參照），揆諸前揭本院聯席會議決議意旨，此函釋並不生法規命令效力，而無從滿足政府採購法第31條第2項第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求。易言之，廠商即使有上開函釋所示之行為，因該函釋不生法規命令之效力，亦無從繩之以政府採購法第31條第2項第8款，而為沒收或追繳押標金之處分。
雖然被上訴人於原審追補90年1月1日行政程序法施行前工程會89年1月19日工程企字第89000318號函、89年6月8日工程企字第89015993號函為原處分依據，但前函認定影響採購公正之違反法令行為，涵攝範圍限於廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，不及於原處分所指上訴人代表人行賄公務員之行為﹔而後函意旨則揭示「政府採購錯誤行為態樣」，規範對象為採購機關，而非廠商，均不得引為本件原處分之依據。
職是，不論上訴人代表人洪益章行賄公務員之罪是否成立，原處分以此行為該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為，而為系爭2工程採購案押標金之追繳，尚乏有效之法規命令為其依據，即有所誤﹔異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此部分復予維持，均有違法。
原判決未及審究於此，而為原處分關於此部分之維持，駁回上訴人之訴，自亦有適用法令不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘於此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決關於原處分就系爭2工程採購案押標金之追繳既有可議，上訴意旨求予廢棄，仍應認有理由。
綜上，原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」採購案押標金部分，雖乏論述過程，但其結論與本院判斷一致，上訴人求予廢棄，為無理由﹔至於原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳系爭2工程採購案押標金、申訴審議判斷不利於上訴人部分，既有如上之違法，上訴人求予廢棄，為有理由，並由本院基於確定之事實自為判決予以撤銷。
【備註】這個狀況工程會已經注意到並且補正了，以後廠商不能再用這個理由爭執了。
「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。
據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。
原判決以上訴人代表人洪益章參與系爭2工程採購案，而與被上訴人之採購人員黃景山共同有「政府採購法第88條第1項」之情事（政府採購法第88條第1項構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者；或意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者），該當於工程會「系爭」函釋認定屬違反採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為，因認原處分追繳上訴人系爭2工程採購案之押標金無違法令，駁回上訴人之訴（原判決第19頁參照）。惟：
原處分認定上訴人符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為上訴人有相當於貪污治罪條例第11條賄賂公務員之行為。
原判決則認定上訴符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為該當於政府採購法第88條第1項（綁標）之行為。
原判決與原處分所指涉之法條並不相同，但原判決仍維持原處分且未說明理由（例如符合想像競合犯），故原判決理由顯然不備。
【思考】採購法第88條第1項之犯罪主體是「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」，具體到本案中應是指機關之採購人員黃某。原判決認為廠商代表人洪某與機關採購人員黃某共同有政府採購法第88條第1項之情事，似乎認為廠商代表人洪某與黃某是該條共犯。這個見解是否符合刑法的學理？改天有空再來研究複習一下刑法。
1.徵諸卷附原處分及異議決定，均載明因上訴人負責人洪益章行為該當工程會101年4月10日工程企字第101002920號函釋所示：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法律行為」意旨（相當於貪污治罪條例第11條所規範之行為），而為系爭2工程押標金之追繳。原判決認定上訴人所謂「有影響採購公正之違反法令行為」，則指該當於政府採購法第88條第1項之行為，與原處分所指，並不相同。然原判決既未說明不採原處分認定違反法令行為之理由﹔又未說明上訴人代表人洪益章上開行為是否同時該當政府採購法第88條第1項、貪污治罪條例第11條構成要件，而有刑事法上想像競合法理之適用﹔即仍肯認原處分之合法性，其判決理由顯然不備。
原判決以上訴人有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，無法從該判決理由中明確辨識，故其判決理由不備，當然違背法令。
2.原判決以上訴人代表人洪益章有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，未據其載明。參諸原判決所載各該引用之工程會函釋：89年1月19日工程企字第8900318號函（以廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，認其該當同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為）、98年12月2日工程企字第09800513840號函（其意旨為得標廠商若於簽約或決標後，始被認定有違政府採購法第50條關於影響採購公正之行為者，已繳納之押標金不予退還，已發還者，追繳之）及101年4月10日工程企字第101002920號函，無一以廠商其人員犯政府採購法第88條第1項之罪為由，而認定廠商有影響採購公正之行為。是原判決究竟何以認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款情事，其判決理由實有不備，當然違背法令。
以下論述，核心關鍵仍在於當初工程會的解釋函沒有刊登紙本公報，不生法規命令效力。
原處分以上訴人代表人洪益章行賄公務員黃景山，並援引工程會101年4月10日工程企字第101002920號函關於此類行為係屬政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為為其法令依據等節，至為明確，有原處分及異議決定可稽。而上開函釋非屬行政規則，而為法規命令，業經本院上開庭長法官聯席會議定性在案，又係90年1月1日行政程序法施行後始作成，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（臺中高等行政法院102年度訴字第289號卷第60頁所附資料來源為工程會之法源法律網列印書面參照），揆諸前揭本院聯席會議決議意旨，此函釋並不生法規命令效力，而無從滿足政府採購法第31條第2項第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求。易言之，廠商即使有上開函釋所示之行為，因該函釋不生法規命令之效力，亦無從繩之以政府採購法第31條第2項第8款，而為沒收或追繳押標金之處分。
雖然被上訴人於原審追補90年1月1日行政程序法施行前工程會89年1月19日工程企字第89000318號函、89年6月8日工程企字第89015993號函為原處分依據，但前函認定影響採購公正之違反法令行為，涵攝範圍限於廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，不及於原處分所指上訴人代表人行賄公務員之行為﹔而後函意旨則揭示「政府採購錯誤行為態樣」，規範對象為採購機關，而非廠商，均不得引為本件原處分之依據。
職是，不論上訴人代表人洪益章行賄公務員之罪是否成立，原處分以此行為該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為，而為系爭2工程採購案押標金之追繳，尚乏有效之法規命令為其依據，即有所誤﹔異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此部分復予維持，均有違法。
原判決未及審究於此，而為原處分關於此部分之維持，駁回上訴人之訴，自亦有適用法令不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘於此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決關於原處分就系爭2工程採購案押標金之追繳既有可議，上訴意旨求予廢棄，仍應認有理由。
綜上，原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」採購案押標金部分，雖乏論述過程，但其結論與本院判斷一致，上訴人求予廢棄，為無理由﹔至於原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳系爭2工程採購案押標金、申訴審議判斷不利於上訴人部分，既有如上之違法，上訴人求予廢棄，為有理由，並由本院基於確定之事實自為判決予以撤銷。
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