營造業自應瞭解違規次數，且營造業法第40條並未規定專任工程人員離職後得不另聘之例外事由

內政部訴願決定書（台內法字第1120036799號）

訴願人：OOO股份有限公司

原處分機關：新北市政府

主文：訴願駁回。

事實概要：

一、OO公司於104年間，因專任工程人員離職未於15日報請備查，違反營造業法第40條規定，經新北市政府於105年1月13日警告處分1次。【備註：本項事實是新北市政府於被訴願時，才於答辯書中提到】

之後OO公司原聘用之專任工程人員於109年3月27日離職，經桃園市政府於109年3月31日核准在案，OO公司後於112年1月13日向新北市政府工務局申請跨縣市變更地址、負責人、印鑑及專任工程人員等事項，經工務局112年2月3日核准在案，然工務局認OO公司未於專任工程人員離職日起3個月內另聘專任工程人員報核，涉有違反營造業法第40條規定之情形，遂請OO公司於前揭函文送達後20日內提出說明，嗣經工務局將本案提經新北市營造業審議委員會112年度第2次會議決議，認OO公司未依規定期限補聘專任工程人員， 第2次違反營造業法第40條規定，爰依同法第56條規定予以停業1年處分（停業期間自112年10月1日起至113年9月30日止），新北市政府乃於112年6月26日處OO公司「停業1年」，停業期間自112年10月1日起至113年9月30日止。

營造業法第40條第1項 營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於三個月內依規定另聘之。 營造業法施行細則第20條 營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於十五日內依本法第四十條規定報請備查。 營造業法第56條 營造業違反第十一條、第十八條第二項、第二十三條第一項、第二十六條、第三十條第一項、第三十三條第一項、第四十條或第四十二條第一項規定者，按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分。 營造業於五年內受警告處分三次者，予以三個月以上一年以下停業處分；於五年內受停業處分期間累計滿三年者，廢止其許可。 新北市營造業審議委員會103/07次審議訂定之懲處裁罰表 違反營造業法第56條第1項規定懲處原則：項次3-2/違規情形概述：未聘任專任工程人員期間（經查營造業管理資訊系統該公司實為第2次以上違反營造業法第40條第1項規定者）/未辦理期間：24個月以上/建議懲處：停業1年

訴願人主張概要：

（一）新北市政府於112年6月26日裁處時，從未提及104年之違規事實，突於答辯書提出，顯與原處分作成之理由不符，更未以此為裁量依據，其裁量理由顯係臨訟所生。

（二）依營造業法第56條之規定，5年內受警告處分3次，始有最重停業1年之處分，今答辯書所提104年之違規事實早已逾5年，且OO公司亦無受有警告處分達3次，則本次112年6月26日之處分何以逕處以最重之停業1年處分，均未說明。

（三）OO公司無工程係因新冠病毒於全球肆虐，乃被動無工程可進行，倘逕行辦理停業，豈非置OO公司之員工於不顧，反而增加更多社會問題云云。【備註：這項主張是回應新北市政府於答辯時表示，OO公司如無工程進行，本可申請停業】

訴願決定理由要旨：

（一）營造業法第40條第1項之所以明定，營造業就其所聘專任工程人員離職或因故不能執行業務時，除負有報請中央主管機關備查之義務外，尚有於期限內應另聘專任工程人員之義務，其原因在於維護公共安全及確保工程品質。

（二）經查本件確實為OO公司第2次違反營造業法第40條第1項之規定，有相關函文影本及內政部營建署營造業開業登記管理系統資料查詢影本在卷可稽。

（三）至OO公司主張新北市政府於112年6月26日作成處分時，從未提及OO公司於104年亦有違反營造業法第40條第1項之情事，其後始於答辯書中提出，顯與原處分作成之理由不符，更未以此為裁量依據，裁量理由顯係臨訟所生一節；經查，OO公司於104年因其專任工程人員離職未於15日內報請備查，是其第1次違反營造業法第40條規定，該違規事實業經原處分機關作成警告處分並經合法送達，故OO公司對第1次違規事實或處分均無法諉為不知，後復於109年有未於期限內另聘專任工程人員之情事，即屬於第2次違反營造業法第40條規定，且未聘任專任工程人員期間逾24個月以上，故新北市營造業審議委員會依照營造業法第56條第1項及懲處裁罰表規定作成原處分難謂有裁量瑕疵。

（四）又OO公司主張依營造業法第56條第2項之規定，5年內受警告處分3次，始得處最重停業1年之處分，今答辯書所提104年之違規事實早已逾5年，且OO公司亦無受有警告處分達3次，則原處分何以逕處最重之停業1年處分，均未說明一節；查本件新北市政府係依據營造業法第56條第1項規定作成原處分，且本件並無同條第2項之適用，是前揭主張核不足採。

（五）另OO公司主張因無任何工程進行，無必要再另聘專任工程人員一節，從營造業法第40條規定之文義可知，並未規定有專任工程人員離職後，營造業得不另聘專任工程人員之例外事由，是OO公司之主張無由據以認定原處分有何違法或不當。

建築法第91條第1項第2款裁罰對象之爭議（下）

 

二、因民眾再次檢舉，基隆市政府於109年7月9日及110年3月25日辦理會勘，並函送會勘紀錄限期改善，嗣於111年3月9日及111年5月4日再次會勘，現場仍未恢復原狀，基隆市政府爰依上開判決意旨，於111年10月13日函請系爭建物所有權人於文到次日起90日內恢復原狀或辦理變更使用，逾期未恢復原狀或辦理變更使用，將依建築法第91條第1項第2款規定處建築物所有權人6萬元罰鍰。

嗣基隆市政府復於112年5月16日派員前往勘查，現場仍未恢復原狀，且系爭建物未申請辦理變更使用，基隆市政府審認系爭建物之全體區分所有權人共計71戶，違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，於112年6月13日（下稱原處分）處各所有權人846元罰鍰（60000/71，共同裁處全體所有權人6萬元），並限文到次日起30日內改善（恢復原狀）或90日內補辦變更使用手續，逾期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，依法得連續處罰。

 

訴願人主張概要：

（一）基隆市政府未詳究本案是否對變更工程之行為人處罰已足達成行政目的，逕對建物所有權人處罰，尚有違誤。

（二）系爭建物違規使用之實際情形，為80年8月前之既成違規狀態，並涉及系爭建物共有部分之管理及維護事宜，應屬管委會之職責與職務，基隆市政府逕以區分所有權人為裁罰對象，而非處罰使用人（管委會），未見明確說明，則原處分就系爭建物涉違反建築法第77條第1項規定之狀態責任，未為合義務之裁量。

訴願決定理由要旨：

（一）系爭建物確實有未經建築主管機關許可，擅自拆除1樓機械昇降設備，地下停車場車輛改由基金二路5號旁將建築物外牆開口，另闢車道出入，違反建築法第77條第1項規定之事實。

（二）系爭建物之所有權人應係該社區之全體區分所有權人，各區分所有權人均負有維護系爭建物合法使用之狀態責任，系爭建物有違規使用情事，經合法通知全體區分所有權人善盡管理之責後，應由全體區分所有權人負責，故基隆市政府112年6月13日函處全體區分所有權人846元罰鍰，並限文到次日起30日改善（恢復原狀）或90日內補辦變更使用手續，逾期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，依法得連續處罰，經核尚無違誤。

【備註：本案基隆市政府第一次裁罰管委會，遭高等行政法院以裁量濫用為由判決撤銷；這次改裁罰區分所有權人，未來案件若有進入高等行政法院，值得注意判決結果】

建築法第91條第1項第2款裁罰對象之爭議（上）

內政部訴願決定書（台內法字第1120401582號）

訴願人：ＯＯＯＯＯ股份有限公司

原處分機關：基隆市政府

主文：訴願駁回。

事實概要：

一、坐落於基隆市安樂區某建物（下稱系爭建物），領有基隆市政府核發之（80）基使字第0168號使用執照，並成立公寓大廈管理委員會（下稱管委會）。經民眾檢舉系爭建物有未經建築主管機關許可擅自拆除1樓機械昇降設備，地下停車場車輛改由基金二路5號旁另闢車道出入（擅自在基金二路5號建築物外牆開口）之情形。

基隆市政府前於105年8月24日至系爭建物會勘，並以105年8月31日函附會勘紀錄略以：「……本案經管理委員會陳述該車道及昇降設備為ＯＯ建設公司建造及拆除，並非住戶改建（完工交屋時已為現況），該建築物之所有權人非現行違規人，惟依內政部85.8.30台內營字第8505891號函示，『查建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，為建築法第77條第1項所明定，是建築物於領得使用執照後擅自開窗，違反上開條文建築相關法令者，可依同法第91條規定辦理。』，故本案業已違反上開規定，限管委會於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法第91條規定處6萬元罰鍰。」

因違規情形未改善，基隆市政府爰以管委會為系爭建物區分所有權人會議選任設立之組織，認其所轄系爭建物，有擅自拆除1樓機械昇降設備，並擅自於地下室外牆開口供汽機車出入口使用之情形，違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，乃依同法第91條規定，於106年7月17日處管委會6萬元罰鍰，並限於文到30日內改善（恢復原狀），逾期未改善（恢復原狀）將依建築法規定續處。

建築法第73條第2項 建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。 建築法第77條第1項 建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。 建築法第91條第1項第1款及第2款 有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除： 一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。 二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。

管委會不服，提起訴願，經內政部107年1月22日訴願決定駁回，管委會仍不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院審認系爭建物1樓、地下1樓有部分未經核准變更使用之違法情事，堪予認定，基隆市政府未查明變更系爭工程之行為人為孰，逕以管委會應負上開變更工程之行為責任，難認已就行為責任裁罰對象之選擇有盡其裁量之義務，爰以107年度訴字第344號判決撤銷本部訴願決定及前次處分。

臺北高等行政法院107年度訴字第344號判決理由節錄 一、行為責任與狀態責任之區分 建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。（最高行政法院95年1月份聯席會議決議意旨參照）。 建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築行為與建築物安全之管理所實施的建築管制法律。從建築法的規範架構，可區分為對建築實施行為之管制，以及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」範疇與「狀態責任」範疇。使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人應負擔「狀態責任」。 建築法第77條第1項規定，建築物所有權人、使用人被法律課予維護建築物於法定狀態（建築物受到合法使用），以及建築物之構造與設備安全，此等義務並未被預設須以特定面貌的「行為」來履行，只要建築物出現不符法律所要求的狀態，即出現法所欲排除的危險狀態，即已構成狀態責任義務的違反，並非須有導致違規狀態的人之行為存在，其所歸責於「所有權人或使用人」者即是「狀態責任」。 使用執照核發後，將建物作與原核定使用不合之變更行為人，若是該建物所有權人或使用人，即同時負擔「行為責任」與「狀態責任」，而有違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之競合狀態。雖違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之法律效果，均應依建築法第91條第1 項規定處置；惟按建築法第73條第2項之適用，係「行為責任」，而建築法第77條第1項，則屬「狀態責任」（最高行政法院106年度判字第682號判決意旨參照）。 二、建物有未經核准變更使用之違法情事 系爭建物領有被告核發(80)基使字第0168號使用執照，依使用執照竣工平面圖之登載，系爭建物1 樓設有機械昇降設備，臨○○○路之地下一樓外牆並無開口設置鐵捲門供汽車出入。 被告於105年8月24日至系爭建物會勘，現況為：1樓機械昇降設備未經被告許可而拆除，地下停車場車輛則改由○○○路0號旁之系爭建物地下1樓另闢車道出入口（即擅自在○○○路0號旁之系爭建物地下1樓外牆開口，並設置鐵捲門予以防閑）之情形。 原告雖以現況於系爭建物之區分所有權人於最初購屋時即係如此，建商羅傑公司係經政府立案的合法公司，系爭建物亦是建商依法申請建築執照後興建，完工後亦已依法完成使用執照之申請核發，一切都是經由被告依法監管核准後，系爭建物才得以合法地公開在市場上銷售等情為主張，惟此等主張均無法否認上開違反建築法之情事，則系爭建物1樓、地下1樓有部分未經核准變更使用之違法情事，堪予認定。 三、管委會非行為人，基隆市政府未就裁罰對象之選擇盡裁量義務 使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」，而認違反建築法第73條第2項之規定，進而依同法第91條第1項第1款之規定論處。 經另核使用執照所載起造人係訴外人羅律煌等人，營造商係訴外人大雄公司，而原告所稱系爭建物之建商係羅傑公司，被告並未查明進行變更工程之行為人究係羅律煌等人、大雄公司、羅傑公司抑或其他人之情況，且未見被告就上開處罰對象有何行使裁量之舉，即逕認上開人等中最不具工程專業能力之原告（管委會）應負上開變更工程之行為責任，亦與最高行政法院95年1月份聯席會議決議所彰示之「行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外」完全相悖。 本件難謂原告係上開施作變更行為之人，亦難認被告就行為責任裁罰對象之選擇有盡其裁量之義務，則原處分認原告違反建築法第73條第2項之規定，已有認定事實於法有違之情事發生，自有瑕疵。 四、管委會雖為使用人，但基隆市政府已有上述裁量濫用情形，在未本於正確事實及經處罰對象選擇之合義務裁量程序下，管委會並不當然應負狀態責任 被告認原告另有違反建築法第77條第1項規定，即狀態責任部分，按系爭建物之所有權人應係社區之全體區分所有權人，原告僅係使用（管理）人，則被告究應對區分所有權人或原告（管理使用人）處罰，自應就其查獲系爭建物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。 然被告於本件行政程序過程中，亦未就其為何捨區分所有權人於不論，而逕行選擇原告為裁罰對象之情事為何說明，亦難認其已為符合建築法之立法目的為必要裁量。 況被告於援引建築法第91條規定為裁罰時，在受罰主體究為變更工程之行為人、區分所有權人或原告等間，原應本於正確之事實而為合義務之裁量；惟本件既乏確認原告為實際變更工程之行為人，誤認原告應負建築法第73條第2項之行為責任，並基於此非正確之事實而為受罰主體之選擇及相應之裁罰，不符建築法第91條授權裁量之立法目的，背離合義務裁量之要求，容有裁量濫用之瑕疵。故縱以原告符合建築法第77條第1項「使用人」之身分，在未本於正確事實及經處罰對象選擇之合義務裁量程序下，亦不當然得依同法第91條第1項第2款逕予裁處。 綜上，本件被告就裁罰對象之選擇上，既難謂已為符合建築法之立法目的為必要裁量，而有不符合義務裁量要求之裁量濫用瑕疵，且其裁量尚未減縮至零。本件應撤銷訴願決定及原處分，待被告基於正確之認定事實後重為裁量。

 

營造業法第61條第2項營造業負責人通知專任工程人員辭任或解任其時間與事由須有因果關係方能主張免除裁罰

 內政部訴願決定書（台內法字第1120045270號）

訴願人：ＯＯＯＯ工程有限公司

原處分機關：臺東縣政府

主文：訴願駁回。

事實概要：

訴願人為甲等綜合營造業（下稱甲公司），承攬「臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程」(下稱系爭工程)，系爭工程分別於109年8月14日辦理第1次竣工查驗、109年8月24日辦理部分驗收及109年8月27日辦理第2次竣工查驗，然甲公司原專任工程人員技師曾君未在場說明。

臺東縣政府認甲公司違反營造業法第41條第1項規定，於109年12月7日函請甲公司書面提供未到場之事由，惟甲公司未函覆。臺東縣政府再於111年1月12日函請甲公司於文到20日內提出陳述意見，甲公司於111年1月28日陳述，該3次違規情事，係因誤解法規，認無須通知專任工程人員到場參與竣工查驗，並非無故不出席，甲公司實無明知之直接故意，應不構成營造業法第61條第2項之裁處規定。

行政罰法第8條 不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。 【臺東縣政府主張，甲公司以營造為業，係持續從事營造工程之事業，尚難諉為不知法令。】

 

臺東縣政府將此違規情事提送112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，甲公司未使其專任工程人員曾君到場，依營造業法第61條第2項規定予以停業3個月處分。臺東縣政府據以112年8月3日府建管字第1120163361號函附決議書(下稱系爭處分)裁處甲公司停業3個月處分。

營造業法第41條 工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。 未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。 營造業法第61條第2項 營造業負責人明知所置專任工程人員有違反第三十四條第一項或第四十一條第一項規定情事，未通知其辭任、未予以解任或未使其在場者，予以該營造業三個月以上一年以下停業處分。

 【註：進一步思考，本案主辦機關若在不符營造業法第41條第1項規定情形下，仍辦理勘驗、查驗或驗收，是否妥適呢？】

訴願人主張概要：

（一）曾君於109年8月14日第1次工程查驗未到場，甲公司於110年8月17日予以解職，變更專任工程人員並經臺東縣政府同意，並無「未通知其辭任、未予以解職」，現竟作出系爭處分，顯屬違法。

（二）臺東縣政府於工程結算驗收之時，已以甲公司所屬專任工程人員未到場為由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處415,983元之違約金，現又依據營造法第41條第1項、第61條第2項規定，再處停業3個月處分，顯係對於同一事實，作出二次之處分，更屬不當。

訴願決定理由要旨：

（一）甲公司承攬系爭工程，經臺東縣政府分別於109年8月14日、109年8月24日及109年8月27日辦理竣工查驗辦理及部分驗收，並事先於109年8月13日、109年8月21日及109年8月26日通知甲公司，惟甲公司所屬專任工程人員曾君均未到場參與，此有109年8月14日工程竣工查驗紀錄、109年8月24日驗收紀錄及109年8月27日竣工查驗紀錄等影本資料附卷可稽，甲公司對此亦不爭執。故臺東縣政府審認甲公司涉有違反營造業法第41條第1項規定之事實，送請112年臺東縣營造業審議委員會第1次會議決議，依營造業法第61條第2項規定，處訴願人停業3個月處分，於法並無不合。

（二）甲公司主張其於110年8月17日將曾君予以解職，變更專任工程人員，並經臺東縣政府同意在案，未有違法營造業法第41條第1項云云，惟查甲公司所附曾君之離職申請書及離職證明書上載之事由為「另有他就、另有高就」，曾君是否係遭甲公司解任，容有疑義。

且臺東縣政府辦理第2次竣工查驗工程日期為109年8月27日，甲公司遲至110年8月17日始向臺東縣政府申報曾君離職，尚難佐證係曾君遭甲公司解任與其未於系爭工程驗收到場參與間有因果關係，故甲公司明知系爭工程辦理驗收、查驗，卻未派所屬專任工程人員參與或於其未到場後即通知辭任、解任，難謂無違營造業法第41條第1項所定之義務。【註：營造業法第61條第2項並無「即」字】

（三）甲公司另以業遭臺東縣政府於工程結算驗收之時，以相同事由，依臺東縣政府公共工程施工廠商品質管制規定第18點第11款約定處訴願人415,983元之違約金，系爭處分違反一事不二罰原則等詞置辯。然查上開管制規定已於系爭工程簽約時，納入該契約之附件而成為系爭工程契約之一部，又查109年12月17日工程結算驗收證明書載略以：「……標的名稱：臺東縣政府一期大樓耐震能力補強及修繕工程……其他違約金：……二、專任工程人員未到場：新臺幣415,983元整。……」可知，甲公司遭臺東縣政府處罰違約金，乃為私法契約上債務不履行之懲罰性違約金，屬民事責任，核與行政罰無涉。故臺東縣政府另以系爭處分裁處訴願人，並無違背一事不二罰之原則。

補充司法實務見解（最高行政法院106年度判字第597號判決） 若營造廠因違反政府採購法第87條第3項及第6項（以詐術使開標發生不正確結果未遂罪），已被沒收押標金、刊登政府採購公報停權3年、支付緩起訴處分金；則再依營造業法第54條第1項規定處以罰鍰，並廢止其許可，是否違反「一事不二罰原則」及「特別優於普通法原則」？ 最高行政法院見解： 1.因政府採購法與營造業法並無特別法與普通法之關係。 2.兩者管制目的不同，無「一事不二罰原則」適用。 【補充】行政法上所謂「一事」或「一行為」，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因不同法規所欲達成之行政目的並不相同，故一事實行為分別違反不同法律之規定者，即非屬一事或一行為，應分別處罰。