碩士論文口試簡報

我的碩士論文「兩岸行政訴訟第二審之研究－以第二審法院調查範圍為中心」於2017年12月21日下午16：30～17：30間進行簡報及口試，很高興終於順利通過！

謝謝指導教授謝榮堂博士、口試委員闕銘富律師（前最高行政法院法官）及周佳宥所長對我論文提供建設性的意見，口試過程收穫頗多。
還有，特別感謝老婆大人到場鼓勵打氣！

【由左至右為周佳宥所長、指導教授謝榮堂博士、我、我太太曾淑萍博士、闕銘富律師】

在職生因為平日有本職工作，很多學校的庶務不一定有時間瞭解或處理，很謝謝文大法研所龍沛名專員，在她專業的行政協助下，讓我們在職生能專注於課業，說她是我們在職生能順利畢業的幕後功臣也不為過！

【與龍沛名專員合影】

我在簡報最後特別謝謝文大法研所，在這兩年半的修業期間，有幸得以結識很多優秀的師長及同學，拓展了我的視野，感恩！

我的論文口試簡報檔可於下列網址下載，也請先進不吝指教！

https://drive.google.com/open?id=1dmqYyndO9tYq6NNEIC63t_4m54YUUbxZ

最後，說實在，取得法學碩士學位當然值得高興，但其實也只是人生旅途中達到的一個標誌，重點是我未來必須持續在法學進行跨領域的整合研究，這個學位才有意義，特以此文時時提醒自我勉勵。

研讀筆記-最高行政法院104年判字第286號判決-已被申訴審議判斷撤銷之處分不能再提行政訴訟、具法規命令效果之函釋應刊登公報-2

工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。
【備註】這個狀況工程會已經注意到並且補正了，以後廠商不能再用這個理由爭執了。
「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。
據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。

原判決以上訴人代表人洪益章參與系爭2工程採購案，而與被上訴人之採購人員黃景山共同有「政府採購法第88條第1項」之情事（政府採購法第88條第1項構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者；或意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者），該當於工程會「系爭」函釋認定屬違反採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為，因認原處分追繳上訴人系爭2工程採購案之押標金無違法令，駁回上訴人之訴（原判決第19頁參照）。惟：

原處分認定上訴人符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為上訴人有相當於貪污治罪條例第11條賄賂公務員之行為。
原判決則認定上訴符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為該當於政府採購法第88條第1項（綁標）之行為。
原判決與原處分所指涉之法條並不相同，但原判決仍維持原處分且未說明理由（例如符合想像競合犯），故原判決理由顯然不備。
【思考】採購法第88條第1項之犯罪主體是「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」，具體到本案中應是指機關之採購人員黃某。原判決認為廠商代表人洪某與機關採購人員黃某共同有政府採購法第88條第1項之情事，似乎認為廠商代表人洪某與黃某是該條共犯。這個見解是否符合刑法的學理？改天有空再來研究複習一下刑法。
1.徵諸卷附原處分及異議決定，均載明因上訴人負責人洪益章行為該當工程會101年4月10日工程企字第101002920號函釋所示：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法律行為」意旨（相當於貪污治罪條例第11條所規範之行為），而為系爭2工程押標金之追繳。原判決認定上訴人所謂「有影響採購公正之違反法令行為」，則指該當於政府採購法第88條第1項之行為，與原處分所指，並不相同。然原判決既未說明不採原處分認定違反法令行為之理由﹔又未說明上訴人代表人洪益章上開行為是否同時該當政府採購法第88條第1項、貪污治罪條例第11條構成要件，而有刑事法上想像競合法理之適用﹔即仍肯認原處分之合法性，其判決理由顯然不備。

原判決以上訴人有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，無法從該判決理由中明確辨識，故其判決理由不備，當然違背法令。
2.原判決以上訴人代表人洪益章有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，未據其載明。參諸原判決所載各該引用之工程會函釋：89年1月19日工程企字第8900318號函（以廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，認其該當同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為）、98年12月2日工程企字第09800513840號函（其意旨為得標廠商若於簽約或決標後，始被認定有違政府採購法第50條關於影響採購公正之行為者，已繳納之押標金不予退還，已發還者，追繳之）及101年4月10日工程企字第101002920號函，無一以廠商其人員犯政府採購法第88條第1項之罪為由，而認定廠商有影響採購公正之行為。是原判決究竟何以認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款情事，其判決理由實有不備，當然違背法令。

以下論述，核心關鍵仍在於當初工程會的解釋函沒有刊登紙本公報，不生法規命令效力。
原處分以上訴人代表人洪益章行賄公務員黃景山，並援引工程會101年4月10日工程企字第101002920號函關於此類行為係屬政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為為其法令依據等節，至為明確，有原處分及異議決定可稽。而上開函釋非屬行政規則，而為法規命令，業經本院上開庭長法官聯席會議定性在案，又係90年1月1日行政程序法施行後始作成，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（臺中高等行政法院102年度訴字第289號卷第60頁所附資料來源為工程會之法源法律網列印書面參照），揆諸前揭本院聯席會議決議意旨，此函釋並不生法規命令效力，而無從滿足政府採購法第31條第2項第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求。易言之，廠商即使有上開函釋所示之行為，因該函釋不生法規命令之效力，亦無從繩之以政府採購法第31條第2項第8款，而為沒收或追繳押標金之處分。
雖然被上訴人於原審追補90年1月1日行政程序法施行前工程會89年1月19日工程企字第89000318號函、89年6月8日工程企字第89015993號函為原處分依據，但前函認定影響採購公正之違反法令行為，涵攝範圍限於廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，不及於原處分所指上訴人代表人行賄公務員之行為﹔而後函意旨則揭示「政府採購錯誤行為態樣」，規範對象為採購機關，而非廠商，均不得引為本件原處分之依據。
職是，不論上訴人代表人洪益章行賄公務員之罪是否成立，原處分以此行為該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為，而為系爭2工程採購案押標金之追繳，尚乏有效之法規命令為其依據，即有所誤﹔異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此部分復予維持，均有違法。
原判決未及審究於此，而為原處分關於此部分之維持，駁回上訴人之訴，自亦有適用法令不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘於此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決關於原處分就系爭2工程採購案押標金之追繳既有可議，上訴意旨求予廢棄，仍應認有理由。

綜上，原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」採購案押標金部分，雖乏論述過程，但其結論與本院判斷一致，上訴人求予廢棄，為無理由﹔至於原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳系爭2工程採購案押標金、申訴審議判斷不利於上訴人部分，既有如上之違法，上訴人求予廢棄，為有理由，並由本院基於確定之事實自為判決予以撤銷。

研讀筆記-最高行政法院104年判字第286號判決-已被申訴審議判斷撤銷之處分不能再提行政訴訟、具法規命令效果之函釋應刊登公報-1

背景：
上訴人永毅營造股份有限公司參與被上訴人經濟部工業局所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案。永毅公司代表人洪益章被認為有政府採購法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，及工程會101年4月10日工程企字第1010010292號函釋「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」之情事，要求繳回上開3案押標金504萬元。
經永毅公司申訴審議結果，將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，但仍須追繳系爭2工程押標金合計409萬元。永毅公司向台北高等行政法院提起行政訴訟遭判決駁回後，提起本件上訴。
上訴人參與被上訴人所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案，押標金合計新臺幣（下同）504萬元。被上訴人於民國101年12月7日以工中管字第1016005139號函以上訴人代表人洪益章有政府採購法第31條第2項第8款，亦即，行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年4月10日工程企字第1010010292號函釋所示影響採購公正之違反法令情事，命其於101年12月20日前繳回上開3採購案押標金（下稱原處分）。上訴人不服提出異議，經被上訴人以101年12月28日工中管字第1016005177號函駁回（下稱異議決定）。上訴人循序向工程會申訴，審議結果將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，其餘申訴駁回（即追繳系爭2工程押標金合計409萬元部分）。上訴人仍不服，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院移轉管轄至原審法院而為判決駁回後，提起本件上訴。

最高行政法院見解：
爭執中的行政處分，如果已經過申訴審議判斷撤銷，則該行政處分溯及既往失其處分效力，不復存在，無從成為爭訟對象。
永毅公司於台北高等行政法院提起行政訴訟時，仍將審議判斷已撤銷之「追繳『全興工業次要道路機能強化工程』押標金」列為訴請撤銷之標的，原審法院應予闡明，並以訴無理由駁回。
  (一)按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其相關爭議決定、異議決定亦應相對定性為行政處分，以利止爭。是以，經申訴審議判斷所撤銷之爭議決定及異議決定，依行政程序法第118條前段規定，溯及既往失其處分效力。易言之，爭議審定及異議決定經申訴審議判斷撤銷者，即不復存在，無從成為爭訟對象。
本件上訴人原審起訴請求撤銷「原處分（即爭議決定）、異議決定及申訴審議判斷不利於上訴人部分」，所指原處分係「被上訴人101年12月7日以工中管字第1016005139號函」，異議決定為「被上訴人101年12月28日工中管字第1016005177號函」（見臺中高等行政法院102年度訴字第289號102年8月28日準備程序筆錄第2頁），其內容包含追繳上訴人系爭2工程及「全興工業次要道路機能強化工程」之押標金。惟本件原處分及異議決定關於將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分業經申訴審議判斷撤銷，原處分及異議決定關於此部分規制效力，不復存在。上訴人仍以之為訴請撤銷之標的，原審法院未予闡明，已有可議。
又原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分，既經申訴審議決定撤銷部分已不存在，上訴人猶於訴訟中為撤銷之請求，乃訴訟利益欠缺，原應以訴無理由駁回之；然原判決就此部分全無論述，亦以訴無理由駁回上訴人之訴，雖有可議，然其結論與本院前述判斷並無二致，仍予維持。

研讀筆記-最高行政法院101年度判字第695號判決-撤銷訴訟應轉換為確認原處分違法之訴

這件也是與行政訴訟法第251條第2項「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」有關的判決，個人認為引用得很正確，與個人構想的援引程序相符，是個可以放在論文中的好案例。

背景：
上訴人拓興營造有限公司承攬被上訴人交通部臺灣區國道高速公路局「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」，因工程進度嚴重落後且被認定可歸責於拓興公司，故被通知依政府採購法第101條刊登停權一年。經拓興公司異議及申訴未果，故提起行政訴訟（撤銷原行政處分之訴）。
上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，以其違反政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。
上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年4月20日工字第0990011671號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人 仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。

最高行政法院見解：
原審（台北高等行政法院）101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，則撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。
【想法】
行政訴訟法第4條第1項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第6條第1項「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
就我自己而言，光是看上面兩項規定，一時很難「自明」。
建議上述判決理由中，如能再搭配行政訴訟法第196條第2項「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」應該可以更容易讓讀者明白。

次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。
是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
（二）第按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年……。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項定有明文。
（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，於96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以原處分通知上訴人如未依限異議，將刊登政府採購公報。上訴人對原處分不服，循序救濟，經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴（即請求被上訴人負擔申訴費用部分）予以不受理；上訴人遂於100年3月25日向原審法院提起本件行政訴訟，乃原審確認之事實。原判決依其調查證據之結果，認被上訴人所為將刊登政府採購公報之停權處分並無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，雖非無見。
然查，上訴人提起本件訴訟時，係聲明：「原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷。」其中「被告100年2月21日工字第10000048391號函」，參照其起訴狀之附件三，乃被上訴人通知上訴人擬於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。
若該函文屬實，被上訴人顯已於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報在案，則依政府採購法第103條第1項規定及被上訴人上開100年2月21日函文，其拒絕往來期限應自100年2月23日至101年2月22日止。基此，原審101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上 訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。
乃原審審判長就上訴人提出之上開被上訴人100年2月21日函文之真正及本件原處分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。又如上所述，上訴人既將被上訴人100年2月21日之上開函文併列為本件請求撤銷之標的，且查已經原判決記載於上訴人之主張項下，復於主文為「原告之訴駁回」之宣示，惟核其理由卻無隻字論及上訴人該項請求是否有理，暨為一併駁回之結論，則原判決就此部分，亦有理由不備之違法。
（四）上訴人提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。原審判決既有可議，應認上訴人之上訴為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
【想法】
就上訴人拓興營造有限公司而言，本案除了依本判決理由，應提起確認行政處分違法之訴外，還可以依行政訴訟法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，合併請求損害賠償（也就是所謂國賠雙軌制中的一軌），以節省訴訟成本、提高訴訟效率。

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-3

工程會有關政府採購之函示，倘對外發生效力，則具有法規命令之性質，應依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙，否則不能認為生效。
  (三)本件上訴人就原審駁回其發還押標金之請求部分提起本件上訴，主要係認為原審混淆採購法第31條第2項第8款及同法第50條第1項第5款規定之要件；又上訴人與錦耀公司為關係企業，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，不構成採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，亦無影響採購公正之違反法令行為餘地等語。經查，本件系爭投標須知第12點第7項第8款固明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還……8.其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」意旨（參可閱覽招標卷第167頁、工程會藍色可閱覽卷第52頁及原審卷第28頁）；另「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……四廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。 ……」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」亦分別經工程會91年11月27日函及92年11月6日函釋在案。
惟前揭函釋乃工程會基於採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。本件工程會92年11月6日函釋係針對臺灣菸酒股份有限公司函詢事件之答覆，副本僅發給該會法規會、申訴會、稽核小組及企劃處網站，未刊登政府公報或新聞紙，業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議(一)認為不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，因而尚未發生效力，自亦不得作為不予發還押標金之依據。
原處分以上開工程會函已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，因而不予發還押標金予上訴人，於法自有未合。申訴審議判斷及異議處理結果予以維持，亦有未恰。上訴人訴請撤銷此部分之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有據。原判決駁回上訴人此部分之訴，適用法規不當。
上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決此部分既有可議，即難予以維持。又本件事證已臻明確，而原審據以維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分之前揭工程會函釋既經本院認為未生效力，除此之外，已無其他應予調查之事證，是本院依行政訴訟法第259條第1款，本於原審確定之事實，將原判決不利於上訴人部分（即駁回上訴人請求發還押標金部分）廢棄，並就申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不予發還押標金部分撤銷。

【聯想】
2015年上半年我開始選讀文化大學法律系碩士學分班，當時選修王萱琳老師的行政程序法專論（還是行政法專論，不太確定了），上課談到法規命令必須應刊登政府公報或新聞紙時，我就與王老師討論工程會很多函示具有對外效力，但好像只放在網站上，沒有刊登在公報。
不過，當時討論的重點在於「所謂『政府公報或新聞紙』，是不是一定要是『紙本』？網站上公布算不算？」我個人是覺得，隨著時代進步，硬性規定要在紙本上好像很落伍了。
不曉得現在工程會有沒有開始踐行行政程序法第157條第3項規定?
如果有，是刊登在哪裡呢？政府採購公報嗎？

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-2

最高行政法院理由：

採購法第31條第2項（沒收押標金）第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，與同法第50條第1項（不予開標決標）第7款「其他影響採購公正之違反法令行為者」，兩種條文要件寫法不同，是立法者有意的區別。
採購法第31條第2項第8款授權主管機關得事先一般性認定哪些行為屬於「影響採購公正之違反法令行為」，因此這種事先一般性的認定，具有法規命令性質；行政法院僅能審查有無違反法律保留及法律優位原則，
相對地，同法第50條第1項第7款則未明文授權主管機關認定何謂「影響採購公正之違反法令行為」，則行政法院對行政機關之函釋就有完全之審查權限，亦得以行政法院自己之解釋代替行政機關之解釋。
按採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」
上開採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。
而採購法第31條第2項第8款係授權採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（參見本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。

因此，廠商若有一不正行為，且該不正行為非屬主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，則不能沒收押標金；但仍可能依第50條第1項第7款不予開標決標。
是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。

主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，不論外觀形式為何，就是具有法規命令性質，應具備法規命令之生效要件才能生效。
準此以解，採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融(五)字第0925000075號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。

廠商如果有採購法第51條第1項第1款至第6款之情形，就應該優先適用，而無再適用第7款之餘地。
又採購法第51條第1項第7款，係同條項第1款至第6款之補遺規定，苟投標廠商有第1款至第6款所列舉之情形，即應優先適用該第1款至第6款規定，而無再適用第7款之餘地。

法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。
次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」是可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。

解釋性行政規則最好依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，但若沒有刊登仍不影響其效力。
至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-1

背景：
茂翔營造參與台灣中油公司採購，被通知有採購法第101條第1項第6款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」，而被通知刊登為不良廠商及沒收押標金。
前審判決不用刊登為不良廠商，但押標金還是被沒收，因此茂翔營造上訴。
上訴人參與被上訴人辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人所屬採購處南部採購中心（下稱南部採購中心）以民國102年8月26日南採中心發字第10210403330號書函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款事由，將刊登政府採購公報並不予發還押標金新臺幣（下同）116,000元。
上訴人向被上訴人提出異議，經該中心以102年9月9日南採中心發字第10201653800號函復其異議為無理由，上訴人不服，提起申訴後復經判斷駁回，上訴人遂提起行政訴訟，經原審審理後，就申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於刊登政府採購公報部分撤銷，至其餘之訴部分則駁回，上訴人就其敗訴部分（即不予發還押標金部分）仍未甘服，遂提起本件上訴。

上訴人茂翔營造有限公司理由：
茂翔營造及代表人施宗顯曾被起訴圍標，過程中公司罰金部分確定，而代表人最後無罪定讞；之後公司另提再審也判決無罪。
(一)、上訴人及其代表人施宗顯、訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）雖經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上訴字第562號判決有罪，嗣最高法院102年度台上字第4725號判決就施宗顯部分撤銷發回更審，至上訴人及錦耀公司處罰金部分，則因不得上訴第三審而駁回確定。復由高雄高分院以102年度上更(一)字第65號判決施宗顯無罪。
觀諸採購法第92條規定，廠商及其代表人間是否因犯採購法之罪而受有刑罰實具連動關係，故施宗顯於更審程序既已獲判無罪，則上訴人所處罰金當失所附麗，自無採購法第92條、第101條第1項第6款規定之適用而不得刊登於政府採購公報，況上訴人業經高雄高分院103年度再字第1號判決無罪，是原處分當予撤銷或廢止。
(二)、上訴人與錦耀公司均實際營業且二公司之股東未盡相同，自各有其得標之動機，況二公司均係合格標而非屬陪標性質，參諸被上訴人南部採購中心工程、勞務採購投標須知（下稱系爭投標須知）中並無以抽籤作為決標方法之記載，上訴人及錦耀公司對此亦無所悉，難認有為增加中籤機率而陪標之動機；復按行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年5月8日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5月8日函釋）意旨，依南部採購中心工程、勞務採購開標（決標）紀錄單所載，被上訴人並未踐行比減標價程序即逕行抽籤，實有違採購法施行細則第62條規定，此外，依被上訴人石化事業部廠商報價單與系爭投標須知所載，本件採購案並無減價空間而不具競爭性，故上訴人與錦耀公司不因同時投標，致價格缺乏競爭性進而影響採購公正，二公司亦無製造任何不得標之事實，況被上訴人於行政訴訟階段始主張上訴人違法陪標，程序既不合法且理由、論述亦不合理，又採購法第101條第1項各款均屬獨立事由，倘未敘明該當何款事由而泛稱悖於上開規定，顯有違明確性原則，故被上訴人不得於訴訟階段追補處分之理由。
(三)、被上訴人就不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯或影響採購公正之要件定有規範，旨在避免相互協商投標內容，查本件招標之廠商報價單說明欄已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，故投標金額不得高於或低於該最低價，致投標金額均為該最低價而須以抽籤方式決定，是被上訴人遽認上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，顯悖於採購法之立法意旨；如前所述，施宗顯既已獲判無罪，足認其並未以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果而影響採購之公正性，上訴人及錦耀公司固製作相同標單而參加投標以增加中籤機會，然究其個案情節，實質上並不會影響採購之公正性，自與系爭投標須知第12點第7項第8款之構成要件並不相符。

被上訴人台灣中油股份有限公司理由：
公司代表人就算最後無罪定讞，但公司在過程中仍有罪確定，所以將公司刊登為不良廠商並無違誤。況且依照筆錄，代表人確實指示兩家公司備標，有假性競爭事實。
(一)、參諸採購法第101條第1項第6款規定及舉輕明重原則，故廠商於第一審受無罪之判決，嗣經判決有罪定讞者，採購機關仍應據此刊登政府採購公報，此有工程會102年8月14日工程企字第10200273550號函釋（下稱工程會102年8月14日函釋）可參；另高雄高分院102年度上訴字第562號判決依採購法第87條第3、6項及第92條為上訴人有罪之宣告，業經最高法院102年度台上字第4725號判決駁回上訴而確定，縱上訴人代表人於更審程序獲判無罪，惟本於同法第8條、第92條及第101條第1項關於「廠商」之解釋，該更審判決仍未變更其涉犯該法第92條之罪而經判決有罪事實，故被上訴人依同法第101條第1項第6款及工程會102年8月14日函釋作成刊登政府採購公報之決定並無違誤；況依施宗顯及訴外人黃耀基於法務部調查局高雄市調查處之筆錄，上訴人及錦耀公司均確由施宗顯指示其員工繕寫、製作及郵寄相關投標文件，合於工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函釋（下稱工程會91年11月27日函釋）及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋（下稱工程會92年11月6日函釋）意旨而形成假性競爭並影響採購案公正性。
(二)、復按採購法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定，上訴人借用錦耀公司暨其負責人黃耀基名義參加投標等情，業經其員工陳轟仁於高雄高分院102年度上訴字第562號刑事審理程序中證述甚詳，足證錦耀公司並無投標意思，其投標文件係上訴人借用該公司名義俾增加中籤機會，顯已影響採購之公平及公正性，是原處分無論按採購法第101條第1項第2款或第6款均於法有據；原處分縱未載明按上開第2款規定，惟基於同一性及紛爭解決一次性，被上訴人於訴訟階段始追補第2款處分事由，係就本件停權及不予發還押標金決定所為事實與法律理由之追補，並未變動原處分之法律效果，且上訴人於訴訟程序中已多次具狀就採購法第101條第1項第2款所定事由及有無借用他人名義參加投標等節詳為論述而受有程序上保障，況本件扣除違反最低金額限制之無效報價後，尚有4種不同投標金額，顯具有價格上競爭關係，另採購機關確已就合格標價之廠商進行比減價格程序。

前審理由：
就事實來看，確實有「一人多標」的圍標情節，故沒收押標金有理由。
但中油公司在訴訟中始追補引用採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」為理由，所以撤銷刊登為不良廠商之處分。
【這部分個人覺得判決寫得不是很清楚，也許要看前審完整判決，會比較瞭解論理過程】
觀諸上訴人與錦耀公司製作之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙切結書筆跡相同、投遞郵局相同且掛號函件連號，且兩家廠商實際負責人均為施宗顯，足認二公司投標文件內容確有重大異常關聯，上訴人係利用形式上為不同法人之錦耀公司名義，企圖以「一人多標」方式圍標而增加中籤機會，自屬影響政府採購公正性及公平性之違法行為，參諸採購法第31條第2項第8款、系爭投標須知第12點第7項第8款規定及工程會91年11月27日函釋、92年11月6日函釋意旨，被上訴人據此認定二公司間投標文件內容確有重大異常關聯，而作成不予發還押標金之原處分並無違法，顯已就個案予以審查認定，核與工程會96年5月8日函釋意旨無悖，上開違法情事亦經調閱高雄高分院102年度上訴字第562號刑事判決案卷查明屬實；原處分雖曾誤引系爭投標須知第14點第1項第7款規定，惟嗣於申訴審議程序中已更正，應認已合法補正，故不予發還押標金之決定仍可維持。
至被上訴人於訴訟中始追補引用採購法第31條第2項第2款及系爭投標須知第12點第7項第2款規定，此部分理由前未於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，況該部分亦分屬獨立事由而應個別判斷，然基於處分明確性原則與程序權之保障，難認追補理由為可採，惟並不影響原處分關於該部分之合法性，故原處分關於不予發還押標金之處分可予維持，就上訴人刊登政府採購公報部分之處分則於法有違。

以下是最高行政法院摘述的上訴意旨，個人覺得摘述得很好，簡明易懂。
上訴意旨略以：採購法第31條第2項第8款要件為影響採購公正之違反法令行為，旨在規範押標金之處理，至同法第50條第1項第5款要件為重大異常關聯，則在於規範開標與決標之處理，二者之規範要件及目的均有不同，是原審顯然混淆誤認二者而有判決適用法規不當之違誤；況依工程會98年1月19日工程企字第09800007980號函釋意旨，完全相互持股公司或其他種類關係企業均經主管機關認為非採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，縱認有異常關聯即應構成「有影響採購公正之違反法令行為」，然上訴人與錦耀公司為關係企業之事實既不合於異常關聯之要件，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，自無構成經認定有影響採購公正之違反法令行為餘地，原審無視於此，復未敘明上訴人究違反採購法何規定或相關法令依據，濫用圍標概念及率以關係企業為由逕認有異常關聯或影響採購公正之違反法令行為而駁回其訴，亦有判決不適用法規或適用法規不當，及認定事實未依證據之違法等語。

兩岸公法問題研究學期報告－最高行政法院104年度判字 第102號判決評析

這學期選修一門「兩岸公法問題研究」課程，授課老師謝榮堂博士法學素養深厚，對從公法體系切入很多時事問題，深入剖析，收穫很多。
這門課期末作業為選擇研讀一個與公法領域有關的判決（或司法院憲法解釋），並製作PPT檔在課堂上向同學解說所選判決的背景、緣由及個人見解。
我選了最高行政法院104年度判字 第102號判決，簡報檔完整標題為：
最高行政法院104年度判字 第102號判決評析 －兼論行政訴訟法第251條第2項 之調查邊界

其實這個判決本部落格在2015年12月29日到2016年1月25日間的文章有討論過，
但當時只是簡單摘要並提一下覺得困惑之處。
這次做報告時，因為工作上比較忙碌，所以這個以前看過的判決就又重新浮出心中，
節省不少我找判決的時間，平時下的功夫果然有回報呀！

更開心的是，因為這次報告所以我看判決更仔細，同時衍伸出「論行政訴訟法第251條第2項 之調查邊界」這個子題，說不定這會成為我碩士論文的主軸呢！
這個簡報檔提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9WjhlWmVqbWR2NkE

歡迎讀者不吝指正！