背景：
上訴人永毅營造股份有限公司參與被上訴人經濟部工業局所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案。永毅公司代表人洪益章被認為有政府採購法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，及工程會101年4月10日工程企字第1010010292號函釋「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」之情事，要求繳回上開3案押標金504萬元。
經永毅公司申訴審議結果，將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，但仍須追繳系爭2工程押標金合計409萬元。永毅公司向台北高等行政法院提起行政訴訟遭判決駁回後，提起本件上訴。
上訴人參與被上訴人所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案，押標金合計新臺幣（下同）504萬元。被上訴人於民國101年12月7日以工中管字第1016005139號函以上訴人代表人洪益章有政府採購法第31條第2項第8款，亦即，行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年4月10日工程企字第1010010292號函釋所示影響採購公正之違反法令情事，命其於101年12月20日前繳回上開3採購案押標金（下稱原處分）。上訴人不服提出異議，經被上訴人以101年12月28日工中管字第1016005177號函駁回（下稱異議決定）。上訴人循序向工程會申訴，審議結果將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，其餘申訴駁回（即追繳系爭2工程押標金合計409萬元部分）。上訴人仍不服，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院移轉管轄至原審法院而為判決駁回後，提起本件上訴。
最高行政法院見解：
爭執中的行政處分，如果已經過申訴審議判斷撤銷，則該行政處分溯及既往失其處分效力，不復存在，無從成為爭訟對象。
永毅公司於台北高等行政法院提起行政訴訟時，仍將審議判斷已撤銷之「追繳『全興工業次要道路機能強化工程』押標金」列為訴請撤銷之標的，原審法院應予闡明，並以訴無理由駁回。
(一)按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其相關爭議決定、異議決定亦應相對定性為行政處分，以利止爭。是以，經申訴審議判斷所撤銷之爭議決定及異議決定，依行政程序法第118條前段規定，溯及既往失其處分效力。易言之，爭議審定及異議決定經申訴審議判斷撤銷者，即不復存在，無從成為爭訟對象。
本件上訴人原審起訴請求撤銷「原處分（即爭議決定）、異議決定及申訴審議判斷不利於上訴人部分」，所指原處分係「被上訴人101年12月7日以工中管字第1016005139號函」，異議決定為「被上訴人101年12月28日工中管字第1016005177號函」（見臺中高等行政法院102年度訴字第289號102年8月28日準備程序筆錄第2頁），其內容包含追繳上訴人系爭2工程及「全興工業次要道路機能強化工程」之押標金。惟本件原處分及異議決定關於將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分業經申訴審議判斷撤銷，原處分及異議決定關於此部分規制效力，不復存在。上訴人仍以之為訴請撤銷之標的，原審法院未予闡明，已有可議。
又原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分，既經申訴審議決定撤銷部分已不存在，上訴人猶於訴訟中為撤銷之請求，乃訴訟利益欠缺，原應以訴無理由駁回之；然原判決就此部分全無論述，亦以訴無理由駁回上訴人之訴，雖有可議，然其結論與本院前述判斷並無二致，仍予維持。
2016年8月22日 星期一
研讀筆記-最高行政法院101年度判字第695號判決-撤銷訴訟應轉換為確認原處分違法之訴
這件也是與行政訴訟法第251條第2項「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」有關的判決，個人認為引用得很正確，與個人構想的援引程序相符，是個可以放在論文中的好案例。
背景：
上訴人拓興營造有限公司承攬被上訴人交通部臺灣區國道高速公路局「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」，因工程進度嚴重落後且被認定可歸責於拓興公司，故被通知依政府採購法第101條刊登停權一年。經拓興公司異議及申訴未果，故提起行政訴訟（撤銷原行政處分之訴）。
上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，以其違反政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。
上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年4月20日工字第0990011671號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人 仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
最高行政法院見解：
原審（台北高等行政法院）101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，則撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。
【想法】
行政訴訟法第4條第1項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第6條第1項「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
就我自己而言，光是看上面兩項規定，一時很難「自明」。
建議上述判決理由中，如能再搭配行政訴訟法第196條第2項「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」應該可以更容易讓讀者明白。
次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。
是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
（二）第按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年……。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項定有明文。
（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，於96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以原處分通知上訴人如未依限異議，將刊登政府採購公報。上訴人對原處分不服，循序救濟，經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴（即請求被上訴人負擔申訴費用部分）予以不受理；上訴人遂於100年3月25日向原審法院提起本件行政訴訟，乃原審確認之事實。原判決依其調查證據之結果，認被上訴人所為將刊登政府採購公報之停權處分並無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，雖非無見。
然查，上訴人提起本件訴訟時，係聲明：「原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷。」其中「被告100年2月21日工字第10000048391號函」，參照其起訴狀之附件三，乃被上訴人通知上訴人擬於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。
若該函文屬實，被上訴人顯已於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報在案，則依政府採購法第103條第1項規定及被上訴人上開100年2月21日函文，其拒絕往來期限應自100年2月23日至101年2月22日止。基此，原審101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上 訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。
乃原審審判長就上訴人提出之上開被上訴人100年2月21日函文之真正及本件原處分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。又如上所述，上訴人既將被上訴人100年2月21日之上開函文併列為本件請求撤銷之標的，且查已經原判決記載於上訴人之主張項下，復於主文為「原告之訴駁回」之宣示，惟核其理由卻無隻字論及上訴人該項請求是否有理，暨為一併駁回之結論，則原判決就此部分，亦有理由不備之違法。
（四）上訴人提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。原審判決既有可議，應認上訴人之上訴為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
【想法】
就上訴人拓興營造有限公司而言，本案除了依本判決理由，應提起確認行政處分違法之訴外，還可以依行政訴訟法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，合併請求損害賠償（也就是所謂國賠雙軌制中的一軌），以節省訴訟成本、提高訴訟效率。
背景：
上訴人拓興營造有限公司承攬被上訴人交通部臺灣區國道高速公路局「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」，因工程進度嚴重落後且被認定可歸責於拓興公司，故被通知依政府採購法第101條刊登停權一年。經拓興公司異議及申訴未果，故提起行政訴訟（撤銷原行政處分之訴）。
上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，以其違反政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。
上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年4月20日工字第0990011671號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人 仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
最高行政法院見解：
原審（台北高等行政法院）101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，則撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。
【想法】
行政訴訟法第4條第1項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第6條第1項「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
就我自己而言，光是看上面兩項規定，一時很難「自明」。
建議上述判決理由中，如能再搭配行政訴訟法第196條第2項「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」應該可以更容易讓讀者明白。
次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。
是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
（二）第按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年……。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項定有明文。
（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，於96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以原處分通知上訴人如未依限異議，將刊登政府採購公報。上訴人對原處分不服，循序救濟，經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴（即請求被上訴人負擔申訴費用部分）予以不受理；上訴人遂於100年3月25日向原審法院提起本件行政訴訟，乃原審確認之事實。原判決依其調查證據之結果，認被上訴人所為將刊登政府採購公報之停權處分並無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，雖非無見。
然查，上訴人提起本件訴訟時，係聲明：「原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷。」其中「被告100年2月21日工字第10000048391號函」，參照其起訴狀之附件三，乃被上訴人通知上訴人擬於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。
若該函文屬實，被上訴人顯已於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報在案，則依政府採購法第103條第1項規定及被上訴人上開100年2月21日函文，其拒絕往來期限應自100年2月23日至101年2月22日止。基此，原審101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上 訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。
乃原審審判長就上訴人提出之上開被上訴人100年2月21日函文之真正及本件原處分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。又如上所述，上訴人既將被上訴人100年2月21日之上開函文併列為本件請求撤銷之標的，且查已經原判決記載於上訴人之主張項下，復於主文為「原告之訴駁回」之宣示，惟核其理由卻無隻字論及上訴人該項請求是否有理，暨為一併駁回之結論，則原判決就此部分，亦有理由不備之違法。
（四）上訴人提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。原審判決既有可議，應認上訴人之上訴為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
【想法】
就上訴人拓興營造有限公司而言，本案除了依本判決理由，應提起確認行政處分違法之訴外，還可以依行政訴訟法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，合併請求損害賠償（也就是所謂國賠雙軌制中的一軌），以節省訴訟成本、提高訴訟效率。
2016年8月15日 星期一
兩岸勞動法專題期末報告-最高法院105年台上字第769號民事判決評析
最近工作實在太過忙碌，原本設定本部落格每週都要有文章，實在不得已暫停更新了兩週。
雖然看本部落格的人很少，大概也沒人在意，但這是我對自己的要求，所以還是在此說明，對自己負責。
其實這兩週我除了忙碌工作之外，也還是有利用零碎時間勉強完成法研所的作業。
這學期選修一門「兩岸勞動法專題」課程，授課老師邱駿彥教授是國內很早就開始投入勞動法研究的學者，他在日本攻讀碩博士的論文題目都與勞動法相關。最近剛好發生華航空姐罷工、勞基法一例一休等一系列勞動權爭議，課堂上從邱老師的評析獲益很多，這學期選修這門課正得時哉！
這門課期末作業為撰寫一則與勞動法有關的最高法院判決評析，我選了最高法院105年台上字第769號民事判決最為評析對象，心得報告檔案提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9clRCVGlqQlVGaEU
由於工作忙碌，我對這個自己寫的期末作業並不滿意，可惜在職進修，可供自己分配的時間實在有限，還請讀者不吝指正。
雖然看本部落格的人很少，大概也沒人在意，但這是我對自己的要求，所以還是在此說明，對自己負責。
其實這兩週我除了忙碌工作之外，也還是有利用零碎時間勉強完成法研所的作業。
這學期選修一門「兩岸勞動法專題」課程，授課老師邱駿彥教授是國內很早就開始投入勞動法研究的學者，他在日本攻讀碩博士的論文題目都與勞動法相關。最近剛好發生華航空姐罷工、勞基法一例一休等一系列勞動權爭議，課堂上從邱老師的評析獲益很多，這學期選修這門課正得時哉！
這門課期末作業為撰寫一則與勞動法有關的最高法院判決評析，我選了最高法院105年台上字第769號民事判決最為評析對象，心得報告檔案提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9clRCVGlqQlVGaEU
由於工作忙碌，我對這個自己寫的期末作業並不滿意，可惜在職進修，可供自己分配的時間實在有限，還請讀者不吝指正。
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