促進民間參與公共建設法-第13條研讀筆記

第13條 本章所稱公共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地，含公共建設、附屬設施及附屬事業所需用地。 前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開發業務。 第一項附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之。附屬事業之經營，須經其他有關機關核准者，應由民間機構申請取得核准。 民間機構經營第一項附屬事業之收入，應計入公共建設整體財務收入。

本條第1項界定「公共建設所需用地」之範圍，包括公共建設、附屬設施及附屬事業所需用地。公共建設所需用地取的的方式很多，常見的取得開發方式有「撥用」、「徵收」、「區段徵收」、「市地重劃」、「權利變換」等。

本條第2項前段所指的「區段徵收」，是指政府基於新都市開發建設、舊都市更新、農村社區更新或其他開發目的需要，對於一定區域內之土地全部予以徵收，並重新規劃整理。開發完成後，由政府直接支配使用公共設施用地，其餘之可供建築土地，部分供作土地所有權人領回抵價地之用，部分作為開發目的或撥供需地機關使用，剩餘土地則辦理公開標售、標租或設定地上權，並以處分土地之收入抵付開發總費用[1]。

根據土地徵收條例第4條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得為區段徵收：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、衛生、交通之需要或促進土地之合理使用實施更新者。三、都市土地之農業區、保護區變更為建築用地或工業區變更為住宅區、商業區者。四、非都市土地實施開發建設者。五、農村社區為加強公共設施、改善公共衛生之需要或配合農業發展之規劃實施更新者。六、其他依法得為區段徵收者」。

依土地徵收條例第3條規定，土地徵收（包括區段徵收）應由國家（即政府機關）辦理，屬公權力之行使。現本條第2項後段「…委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開發業務此時的民間機構」，故此時受委託之民間機構，應即為行政程序法第16條第1項[2]「受委託之民間團體」，而具有行政機關之地位。

值得注意的是，公共設施係基於公共利益而建設，因此往往不具投資效益（例如：台北大巨蛋體育館本身可能難以獲利），但為吸引民間投資，促參案通常允許民間機構開發高經濟效益之附屬設施。由於附屬設施獲利較高，可能導致民間機構為擴大潛在利益，而相對要求徵收過大規模之土地。

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[1] 內政部地政司網站（https://www.land.moi.gov.tw/chhtml/landfaq.asp?lcid=10&cid=68&qcode=5#13）2017年6月3日查閱。

[2] 行政程序法第16條第1項：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」

促進民間參與公共建設法-第12條研讀筆記

第12條 主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。 投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。

根據立法理由，本條明定投資契約屬民事契約之性質，且參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。第二項則揭示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。

事實上，促參案件投資契約之性質，究竟是民事（私法）契約或行政契約，在法學上一直有不同學說，法院見解實務亦尚未統一，此爭議在與ETC案有關之台灣台北高等行政法院94年停字第122號裁定出爐後，一度受到極為熱烈的討論。在該裁定中，法院認為ETC案之BOT契約應屬「行政契約」，而非「民事契約」，理由可歸納為下列五點：

1. 政府高度參與且有公權力介入，尤其促進民間參與公共建設法第52條及第53條規定。

2. 雙方有將來移轉公共建設以及接受政府管理監督之約定。

3. 建置營運契約約定公權力之介入。

4. 促進民間參與公共建設法第12條之制訂，行政法尚未成熟，與現今狀況不符。

5. BOT契約攸關公益不宜全然適用契約自由原則。

個人以為，上述第4點理由似有司法權侵越立法權疑慮，且促參法自立法迄今已經歷兩次修正，但本條均未修正，故上述第4點理由應難以成立。另外，依行政法學理，行政契約又分為「和解契約」及「雙務契約」，倘肯認BOT契約為行政契約，則其應屬行政契約中之「雙務契約」。

有趣的是，同樣是ETC案，交通部台灣區國道高速公路局以遠通電收股份有限公司為被告，向台北地方法院起訴請求給付違約金後，臺北地方法院（102年度重訴字第914號裁定）及臺灣高等法院（104年度抗字第744號裁定）均認為該事件非屬普通法院審判權限，應移送台北高等行政法院；但最高法院（104年度台抗字第624號民事裁定）則持相反見解，表示由促參法第12條第1項及其立法理由，均已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。

促進民間參與公共建設法-第11條研讀筆記

第11條 主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項： 一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。 二、土地租金、權利金及費用之負擔。 三、費率及費率變更。 四、營運期間屆滿之續約。 五、風險分擔。 六、施工或經營不善之處置及關係人介入。 七、稽核、工程控管及營運品質管理。 八、爭議處理、仲裁條款及契約變更、終止。 九、其他約定事項。

本條明定民間機構參與公共建設之投資契約，所應包括之內容。本條於89年2月9日制定時，第1至9款之內容分鼻別為：一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、權利金及費用之負擔。三、費率及費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核及工程控管。八、爭議處理及仲裁條款。九、其他約定事項。其中第三款所稱之費率及費率變更，其適用對象包括公用事業及非公用事業。

104年12月30日修法時，因依本法第15條第1項以出租方式提供民間機構使用者，依民法第421條規定，應收取租金，故於原條文第2款增訂「土地租金」文字。此外，為使主辦機關與民間機構簽訂投資契約內容更臻明確，參酌促參案生命週期所需要項及履約實務，於原條文第七款增訂「營運品質管理」及第八款增訂「契約變更、終止」文字。

促進民間參與公共建設法-第10條研讀筆記

第10條 主辦機關依第八條第一項第三款方式興建公共建設者，應於實施前將建設及財務計畫，報請行政院核定或由各該地方政府自行核定，並循預算程序編列賒借及建設計畫相關預算，據以辦理。 前項建設工程，其經完成估驗者，視同該估驗部分之賒借及建設計畫均已執行。

本法第8條第1項第3款方式為「民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並由該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府」，一般稱為「有償之BTO」。相較於本法第8條第1項其他各款，有償之BTO係唯一一項民間投資興建後，政府需立即給付建設經費取得公共建設所有權之方式，不僅對政府的財務負擔較重，且概念上與政府採購有相近之處。此外，採有償之BTO模式時，因政府有明確的對價經費支付，故需依預算法編列預算。依立法理由所述，本條第1項所稱之相關預算，並不排除特別預算。