促進民間參與公共建設法-第12條研讀筆記

第12條 主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。 投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。

根據立法理由，本條明定投資契約屬民事契約之性質，且參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。第二項則揭示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。

事實上，促參案件投資契約之性質，究竟是民事（私法）契約或行政契約，在法學上一直有不同學說，法院見解實務亦尚未統一，此爭議在與ETC案有關之台灣台北高等行政法院94年停字第122號裁定出爐後，一度受到極為熱烈的討論。在該裁定中，法院認為ETC案之BOT契約應屬「行政契約」，而非「民事契約」，理由可歸納為下列五點：

1. 政府高度參與且有公權力介入，尤其促進民間參與公共建設法第52條及第53條規定。

2. 雙方有將來移轉公共建設以及接受政府管理監督之約定。

3. 建置營運契約約定公權力之介入。

4. 促進民間參與公共建設法第12條之制訂，行政法尚未成熟，與現今狀況不符。

5. BOT契約攸關公益不宜全然適用契約自由原則。

個人以為，上述第4點理由似有司法權侵越立法權疑慮，且促參法自立法迄今已經歷兩次修正，但本條均未修正，故上述第4點理由應難以成立。另外，依行政法學理，行政契約又分為「和解契約」及「雙務契約」，倘肯認BOT契約為行政契約，則其應屬行政契約中之「雙務契約」。

有趣的是，同樣是ETC案，交通部台灣區國道高速公路局以遠通電收股份有限公司為被告，向台北地方法院起訴請求給付違約金後，臺北地方法院（102年度重訴字第914號裁定）及臺灣高等法院（104年度抗字第744號裁定）均認為該事件非屬普通法院審判權限，應移送台北高等行政法院；但最高法院（104年度台抗字第624號民事裁定）則持相反見解，表示由促參法第12條第1項及其立法理由，均已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。