研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-5

（五）以事實變更為由而廢止甄選決定，屬於行政程序法第123條第4款因事實變更而廢止合法處分
原判決依卷證資料，認系爭促參案為由政府提供部分土地及設施之「民間自行規劃申請參與公共建設」，系爭甄選決定乃上訴人臺中市政府對上訴人鄉林公司所為授益處分，嗣因政策變更而中止系爭促參案之續辦，其定性無異於以事實變更為由而廢止甄選決定，合於行政程序法第123條第4款因事實變更而廢止合法處分要件，上訴人鄉林公司苟因此所受之財產上損失，非不得依同法第126條第1項規定請求補償，既經請求而為上訴人臺中市政府拒絕，即得提起行政訴訟爭議等論證，與卷證資料相符，揆諸前揭法文及說明，亦屬的論。惟：

1. 理論上，議約前之支出均屬風險管理範疇，無從對主辦機關為補償請求或損害請求；但因在公共行政領域中，政府機關對於合法行政處分之廢止必須予以合理補償，所以促參案申請人才能因信賴甄選決定請求補償，這已是經濟分析交易風險管理之例外情況，故補償範圍應嚴格限縮
受益人因授益處分之廢止，所得請求補償之損失，限定於該損失係因信賴授益處分之存在所發生者。而民間自行規劃申請參與公共建設，且土地由政府提供者，促參程序係由：民間申請參與公共建設→初步審核→再審核合格→內容公開以徵求其他民間投資→如有競爭者對之再審核→如競爭者經再審核合格，進行甄選→籌辦、議約→簽約→興建→營運等複雜且緊密相連之行政程序所構成，其法律關係應視程序進行至何階段而有不同。是以，促參案之最優申請人，因甄選決定而所應進行之程序限於「籌辦、議約」，必待議約成就而簽約，始有後續興建、營運程序之可言。從而，系爭促參案中，上訴人鄉林公司因信賴甄選決定至該處分遭廢止，所可能想像因信賴甄選決定所生之損害，無非因籌辦（民間機構之設立或變更登記）及簽約（議約）所生者，而不及於「準備」興建、營運所生之支出，更不可能包括參與申請所支出者。蓋：最優申請人自參與促參案之申請，乃至於為其後之興建及營運所準備而支出者，在經濟分析上，其實適當被界定為最優申請人基於經濟上動機所為支出，在其投資規劃上，本為交易風險之一部分，於申請參與公共建設前即應予以評估，必待投資契約簽訂，始能藉由契約履行以回饋正當利潤而填補之，苟投資契約未能議成致支出無從回饋，即屬風險管理範疇無從對主辦機關為補償請求或損害請求。是系爭促參案96年8月申請須知1.1.7明定上訴人臺中市政府不給付系爭促參案申請人參與申請作業支出之各項費用；促參法第46條第3項則規定，民間自行規劃申請參與公共建設，雖經主辦機關審核通過，仍必須於簽訂投資契約後，始得興建、營運，茲可推論於投資契約簽訂前之興建，本非屬法所許之程序，其支出當不能認係因信賴甄選決定所生之損失；而核上開規範所示投資契約簽訂前投資者因投資所支出之費用不得對主辦機關請求之準則，其實與經濟分析交易風險管理之論述，若合符節。只是公行政領域中，基於信賴保護原則，政府機關對於合法行政處分之廢止，於一定條件下，必須就人民信賴所生損失予以合理補償，始有前述因信賴甄選決定所生損失應予補償之論理，已屬經濟分析交易風險管理之例外。故而，在信賴利益損失補償之事件中，有必要將信賴利益損失自前述投資風險中嚴格區隔，應予以補償之損失與對信賴基礎之表現必須有因果關係存在，餘者，即非補償範圍。揆諸前揭系爭促參案各階段法律關係以觀，上訴人鄉林公司因信賴系爭甄選決定所為之表現行為，顯然限於籌辦、議約階段因信賴該決定而為籌辦民間機構設立或變更登記與議約所為者，其所生損失當亦以此為限，容無漫以該「期間」上訴人鄉林公司所有因系爭促參案所為之「投資行為」均為信賴行為，並以此計算損失之理。原判決就上訴人鄉林公司請求甄選決定經廢止之損失補償，未釐清其因信賴該甄選決定而為相關籌辦、議約支出內容，泛以上訴人鄉林公司自甄選決定至廢止間因系爭促參案之投資所支出費用，為其補償範圍，自有適用法規不當之違法。

2. 廢止授益處分之補償，也有「與有過失」及「過失相抵」之適用
又，廢止授益處分之補償，對於所受損害，原則上全部補償，但受益人對損害之發生如與有過失，則非無過失相抵規定適用之餘地。觀諸系爭處分廢止甄選決定，所持理由乃為「以臺中市都市計畫（單元二）細部計畫於96年11月14日發布實施，其中「交六用地」將取代原計畫而作為臺中市西側交通運轉中心，因政策變更不續辦系爭促參案」。惟何以「政策變更」，卷內並無資料可循，原判決雖謂原審法院99年度訴字第252號卷第278頁顯示：「被告（即上訴人臺中市政府）於97年10月3日邀集系爭促進民間參與公共建設案援甄選委員或委員與相關學者專家召開『研商臺中都會區轉運區未來定位及發展策略』相關事宜會議」會議決論略以：(一)『交六用地』確為臺中市都會區西側地區國道客運與市區客運間轉運之最佳區域；(二)臺中市都會區轉運中心之設置應從資源最有效利用角度集中設置，『交六轉用中心』最高可提供80席之月臺需求，不需於鄰近地區在設置類似功能之運轉中心」（原判決第87頁、第88頁）；惟此會議之記錄及相關資料，均未見諸原審卷證資料內。且參諸原判決所載本件促參案始末，兩造前於93年5月12日簽訂臺中會展BOT案，上訴人鄉林公司復就臺中會展BOT案基地緊臨東北角「交七用地」作為轉運中心，多次提出促參案申請，終於95年12月18日所提出者，為上訴人臺中市政府所審核通過，於96年10月29日作成甄選決定，足見「交七用地」作為臺中市西側交通運轉中心，並以促參案形式規劃，為上訴人鄉林公司所推動且提出，並與臺中會展BOT案之實現緊密連結，此亦為上訴人鄉林公司所一再主張者。而臺中會展BOT案工程延宕，上訴人臺中市政府先於97年7月17日以工程嚴重延宕為由，終止契約，旋於97年10月17日以系爭處分告知上訴人鄉林公司政策變更，不續辦系爭促參案。職是，臺中市西側交通運轉中心，既早已選用「交六用地」，何以於系爭促參案甄選決定後，兩造議約期間，上訴人臺中市政府猶改定以「交七用地」代之，此政策變更是否肇因於上訴人鄉林公司「交六用地」旁之臺中會展BOT案工程嚴重延宕，該區域確定無法成為臺中新市政中心，故而，其旁之「交七用地」也無與之連結成為轉運中心之實益，始轉為以地理位置取勝之「交六用地」瓜代，實不無疑慮。而此未經原審調查，事證未明，惟涉及上訴人鄉林公司就政策變更，系爭促參案不與續辦，是否與有過失及過失比例之認定，當然也影響補償之有無與範圍。原判決對此應依職權調查之事實，亦未依行政訴訟法第125條第1項規定予以調查認定，即有不適用法規之違法。
【思考】
1. 「與有過失」這件事好像不是兩造爭點，似乎是最高行政法院自己想出來的。不曉得最優申請人會不會有被突襲的感覺？行政法院職權調查這件事，似乎也有讓法官將自己好惡介入個案，甚至指導某方當事人訴訟策略的疑慮。
2. 在這個案子裡，法官質疑政策變更是否因為另一個「臺中會展BOT案」工程延宕所致，並進而懷疑最優申請人可能有「與有過失」。但本案爭執的促參案是「臺中市交通用地轉運中心委託民間參與建設與營運計畫」，雖然與「臺中會展BOT案」有密切關連，但終究是不同案件。現在最高行政法院要求要去檢討政策變更原因，甚至進一步檢討最優申請人在「臺中會展BOT案」工程延宕的責任，這有沒有可能超出了原訴訟範圍？

研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-4

 （四）區辨「行政程序法中合法處分廢止之補償」與「民法中締約上過失之賠償」兩者之不同
承上，依上開注意事項所為之甄選決定既經定性為行政處分，則甄選決定如因事實變更而經廢止，而受益人就此受有損害，且具有值得保護之信賴，依行政程序法第120條及第126條規定，自非不得請求損失補償。當然，在雙階理論下，如促參案政策所設定之投資契約為私法契約，則甄選決定處分後，投資契約未簽訂前，促參主辦機關違反誠信有締約上過失，亦應適用民法第245條之1第1項：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」規定，而對經甄選決定之最優申請人負有損害賠償責任。惟基於行政程序法對於甄選決定廢止之損失補償，與基於民法對於締約上過失之損害賠償，不僅分屬公、私法領域而有管轄法院之差異，其要件及補償、賠償之範圍亦不相同。原則上，合法處分廢止之補償，不以機關主觀責任為條件，但締約上過失之賠償，則以機關之「惡意」「故意或重大過失」或「顯然違反誠實及信用」為其責任條件；至於補償與賠償，前者限於信賴合法處分所生之損失，後者則以機關違反誠信原則行為所肇致之損害為範圍；於訴訟之具體個案上，當應視當事人所主張者，定其管轄，釐清其要件及範疇，不容混淆或相互援引。上訴人鄉林公司就甄選決定遭廢止主張信賴利益補償，提起本件行政訴訟，行政法院自有管轄權，至於應否補償及其範圍，當必須依前述廢止合法處分補償之相關法文及說明以判斷之，而非以所謂締約上過失為論據。

研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-3

（三）促參法中，「民間自行規劃申請參與公共建設」中涉及政府提供土地設施之類型，也應採「雙階理論」
至於促參法對於「民間自行規劃申請參與公共建設」如何為審核、籌辦乃至於簽訂投資契約，則僅於該法第46條規範如下：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第四十二條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」並無甄審決定之規定。據此，促參法關於主辦機關就民間自行規劃申請公共建設案件之審核，其立法設計係就「民間所規劃政策是否適當」與「提出者是否適當為此政策執行」雙重考量，必也合於上開二者要求之申請案，始能為核准，而其核准，也不以對民間公告徵求為必要（第46條第1項、第2項）。蓋，以應然面而言，提出申請而經核准者業經評價為適當之政策執行者；就實然面言，也難想像民間有其他較諸原申請者對該政策更熟稔，更有效率之執行者。僅於民間所規劃之政策合於公共利益，但提出申請者並不適當或無能為該政策執行時，始有主辦機關循「主辦機關規劃由民間參與公共建設」模式甄選最優申請人以執行政策之餘地（第46條第4項參照）。惟促參法之主管機關為利主辦機關審核民間依促參法第46條所提出之申請是否適當，訂定「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」（下稱注意事項），將民間自行申請規劃參與公共建設案件，再分為二類：民間自行備具土地案件及政府提供土地、設施案件（注意事項第4點）。前者之核准與否，依上開注意事項第5點所示，原則上由主辦機關逕行審核而為准駁；後者，依上開注意事項第6點、第7點及第8點規定，其審核除應初步審核、再審核外，經再審核合格者，並應將規劃案若干內容公開以徵求其他民間投資者，如有其他民間投資者參與，又須對該投資者予以再審核，經再審核合格者，併同原申請人之規劃案評選出最優申請人，其審核委員會之組成及運作，準用促參法第44條規定。從而，民間自行規劃申請參與公共建設案件，如涉及政府提供土地、設施案件，亦均踐行甄選程序。而此「民間自行規劃申請參與公共建設」所進行甄選程序與其後投資契約之訂定，其法律上定性，解釋上應與「主辦機關規劃由民間參與公共建設」無異，可援用前述雙階理論，認定前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行為另一獨立契約法律關係。
【思考】至於「民間自行申請規劃參與公共建設，且民間自行備具土地」案件，有無簽約程序？是否就不適用「雙階理論」？

研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-2

（二）促參法中，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」之類型應採「雙階理論」
次按，在現代合作國家理念促使下，促參法引進多樣公私協力模式，期以社會經濟之發展。現制上，如以促參案之政策規劃者為區分，可分為「主辦機關規劃由民間參與公共建設」與「民間自行規劃申請參與公共建設」二類，其申請及審核程序規範於促參法第四章內（第42條至第48條）。對於前者，該法第42條至第45條就主辦機關規劃民間參與之建設，如何公告徵求、甄選，及評定最優申請人至完成投資契約簽訂手續前之相關事宜，訂有規範。至於上開程序中甄審決定（即評定最優申請人）之實體法性質，促參法條文本身雖無明白揭示，然觀諸同法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」以及政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」應可得知，立法者有意將甄審決定與促參投資契約履約之法律關係割裂評價，並將前者之爭議處理採公法救濟途徑解決。析言之，在促參法將甄審決定爭議定性為公法爭議之規範架構下，可推測出立法者併含有將甄審決定在實體法上定性為一獨立之公法行政行為的動機。又有鑑於政府採購法第83條將申訴審議判斷視為訴願，故依促參法第47條準用政府採購法第83條規定之結果，促參法意義下之甄審決定乃為一行政處分，核屬法解釋論正確操作之結果。據此，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點；亦即，前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係。此種法律關係切割之結果，可簡化生活事實認定上之複雜性，各階段之區隔亦不致造成辨識上之明顯困難，有助於法律關係之釐清。
【思考】依國內實務通說，政府採購法適用「雙階理論」，決標之前適用公法領域，簽約之後適用私法領域（決標與簽約之間呢？）。本判決雖認為促參法適用「雙階理論」，也指出甄審決定前適用公法領域，但沒有很明確地說明簽約之後適用私法領域（因為沒有指明促參契約屬民事契約還是行政契約）。