研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-2

（二）促參法中，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」之類型應採「雙階理論」
次按，在現代合作國家理念促使下，促參法引進多樣公私協力模式，期以社會經濟之發展。現制上，如以促參案之政策規劃者為區分，可分為「主辦機關規劃由民間參與公共建設」與「民間自行規劃申請參與公共建設」二類，其申請及審核程序規範於促參法第四章內（第42條至第48條）。對於前者，該法第42條至第45條就主辦機關規劃民間參與之建設，如何公告徵求、甄選，及評定最優申請人至完成投資契約簽訂手續前之相關事宜，訂有規範。至於上開程序中甄審決定（即評定最優申請人）之實體法性質，促參法條文本身雖無明白揭示，然觀諸同法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」以及政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」應可得知，立法者有意將甄審決定與促參投資契約履約之法律關係割裂評價，並將前者之爭議處理採公法救濟途徑解決。析言之，在促參法將甄審決定爭議定性為公法爭議之規範架構下，可推測出立法者併含有將甄審決定在實體法上定性為一獨立之公法行政行為的動機。又有鑑於政府採購法第83條將申訴審議判斷視為訴願，故依促參法第47條準用政府採購法第83條規定之結果，促參法意義下之甄審決定乃為一行政處分，核屬法解釋論正確操作之結果。據此，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點；亦即，前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係。此種法律關係切割之結果，可簡化生活事實認定上之複雜性，各階段之區隔亦不致造成辨識上之明顯困難，有助於法律關係之釐清。
【思考】依國內實務通說，政府採購法適用「雙階理論」，決標之前適用公法領域，簽約之後適用私法領域（決標與簽約之間呢？）。本判決雖認為促參法適用「雙階理論」，也指出甄審決定前適用公法領域，但沒有很明確地說明簽約之後適用私法領域（因為沒有指明促參契約屬民事契約還是行政契約）。