研讀筆記－最高行政法院104年度判字第102號判決-3

（三）促參法中，「民間自行規劃申請參與公共建設」中涉及政府提供土地設施之類型，也應採「雙階理論」
至於促參法對於「民間自行規劃申請參與公共建設」如何為審核、籌辦乃至於簽訂投資契約，則僅於該法第46條規範如下：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第四十二條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」並無甄審決定之規定。據此，促參法關於主辦機關就民間自行規劃申請公共建設案件之審核，其立法設計係就「民間所規劃政策是否適當」與「提出者是否適當為此政策執行」雙重考量，必也合於上開二者要求之申請案，始能為核准，而其核准，也不以對民間公告徵求為必要（第46條第1項、第2項）。蓋，以應然面而言，提出申請而經核准者業經評價為適當之政策執行者；就實然面言，也難想像民間有其他較諸原申請者對該政策更熟稔，更有效率之執行者。僅於民間所規劃之政策合於公共利益，但提出申請者並不適當或無能為該政策執行時，始有主辦機關循「主辦機關規劃由民間參與公共建設」模式甄選最優申請人以執行政策之餘地（第46條第4項參照）。惟促參法之主管機關為利主辦機關審核民間依促參法第46條所提出之申請是否適當，訂定「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」（下稱注意事項），將民間自行申請規劃參與公共建設案件，再分為二類：民間自行備具土地案件及政府提供土地、設施案件（注意事項第4點）。前者之核准與否，依上開注意事項第5點所示，原則上由主辦機關逕行審核而為准駁；後者，依上開注意事項第6點、第7點及第8點規定，其審核除應初步審核、再審核外，經再審核合格者，並應將規劃案若干內容公開以徵求其他民間投資者，如有其他民間投資者參與，又須對該投資者予以再審核，經再審核合格者，併同原申請人之規劃案評選出最優申請人，其審核委員會之組成及運作，準用促參法第44條規定。從而，民間自行規劃申請參與公共建設案件，如涉及政府提供土地、設施案件，亦均踐行甄選程序。而此「民間自行規劃申請參與公共建設」所進行甄選程序與其後投資契約之訂定，其法律上定性，解釋上應與「主辦機關規劃由民間參與公共建設」無異，可援用前述雙階理論，認定前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行為另一獨立契約法律關係。
【思考】至於「民間自行申請規劃參與公共建設，且民間自行備具土地」案件，有無簽約程序？是否就不適用「雙階理論」？