研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-1

有關促參案件應該是屬於公法抑或私法範疇，目前通說是採雙階理論（與政府採購案件相同），在甄審評定（含）之前屬於公法範疇；在簽約（含）之後屬於私法範疇。
【思考】那在評定後、簽約前的議約階段呢？應該還是屬於公法範疇，以台北大巨蛋案為例，在甄審評定最優申請人後，中間歷經更換建築師爭議，臺北市政府一度主張撤銷甄審結果，後來爭議處理是走工程會的申訴審議路線。

不過這個見解實務上並非無人挑戰，以本裁定為例，遠通電收股份有限公司與高公局簽訂ETC契約後發生違約金爭議，此案若非與促參案件有關，是很典型的民事糾紛，但因為是促參案件，所以臺北地方法院及高等法院均認為兩造所訂契約屬於「行政契約」，應屬高等行政法院管轄。
不過最高法院並不支持此見解，仍採兩階段理論，因此本案違約金爭議最終仍由普通法院民事庭管轄。這個裁定頗有代表性，可以想像以後大概也會常被引用，當然應該研讀一下囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

首先來看地方法院及高等法院認為促參案契約應屬於行政契約之理由：
1. 根據契約目的及契約內容綜合判斷。
2. 高速公路通行費之收取是典型公權力行為。
3. 高公局與遠通公司訂定ETC契約，讓遠通公司收取高速公路通行費，屬於委託行政。
4. 履約過程公權力介入甚深，且明顯偏袒高公局，因此ETC契約具高權行政性質，屬行政契約。
5. 促參法第12條第1項只是說明契約內容之適用順序，不能直接認定促參契約為民事契約。
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，應就具體契約之主體（當事人之法律地位）、目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。遇有契約屬性之爭議時，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務，以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之。
【思考】相對於最高法院，地方法院及高等法院比較著重於「法院自身對於契約屬性的專業判斷」。
兩造於民國九十六年八月二十二日所簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），依其內容所示，契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等。其法源依據為公路法第二十四條第三項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。
是相對人基於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第三條第一項第一款、施行細則第二條及公路通行費徵收管理辦法第十七條之授權，將高速公路電子收費系統以 BOT方式特許委由再抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。
另參以再抗告人依約須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，堪認系爭契約具有高權行政之性質，屬行政契約性質。因此所生爭議，自屬公法事件，應由行政法院管轄。
【思考】ETC契約有「明顯偏袒相對人（高公局）」嗎？我想不是每個人都同意這句話。僅因「公權力介入管理監督、營運屆滿後資產必須移轉」就推論偏袒高公局，我覺得理由不夠充分，因為沒有考慮到「營運期間廠商所獲得的經濟利益」。
至促參法第十二條第一項規定及其立法理由，本非在對 BOT法律關係為定性，僅在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。再抗告人執此主張系爭契約應定性為私法契約云云，並非可取。

研讀筆記－最高法院101台上字第3385號刑事判決

前一篇網誌才說不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」，並提出了一個直覺式的觀點，在找尋相關司法實務判決時，查到了這則判決。
本判決討論的是：「民間參與公共建設案件（無論是依促參法還是獎參條例）中，非自償部分如果交由民間機構辦理，則民間機構辦理非自償部分之採購人員是否屬於刑法上公務員？」
這個判決雖然討論重點與我想找的有些不同，但仍有參考價值，因此還是分享研讀心得囉！

這個案子與高雄捷運有關，前審判決認為被告並非刑法上公務員，因此改以背信罪論處，台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官不服，像最高法院提起上訴。最高法院的判決理由分為兩大部分，我關心的是第一部分；第二部分談的是洗錢防制法相關規定，我這裡就不討論囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

本案為高雄捷運案，是依據「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理，雖然獎參條例制訂比「促進民間參與公共建設法」早，不過就實質內容來看，獎參條例規範的就是一種促進民間參與公共建設制度（獎參條例是否為促參案的特別法，另外也是一種爭議），因此判決也引了不少促參案的規定。
促參案中的非自償部分，如由民間機構併同興建時，因仍屬原投資契約之特許權範圍，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。因此，民間機構中辦理非自償部分的採購人員非屬刑法上公務員。

民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。
鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。從而民間機構為實現交通建設之興建、營運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」益臻明瞭。
故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。
原判決以高雄市政府於民國八十八年二月一日依據獎參條例公告「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」，採BOT 模式辦理招商，經甄選結果，由「高雄捷運股份有限公司籌備處」取得優先議約權。該籌備處於八十九年底完成「高雄捷運股份有限公司」（下稱高雄捷運公司）設立登記，並於九十年一月十二日與高雄市政府簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱興建營運合約），興建及營運特許期間至一二六年十月底為止，共三十六年。
而依興建營運合約第8.1.7 條規定：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目金額減去新台幣（下同）六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費表中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8條之方式執行」。第8.1.8條規定：「乙方
應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行辦理興建階段公開之招標作業。評決小組成員共五至七人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數。」亦即政府投資額度一千零四十七億七千萬元減去六百億元之差額即四百四十七億七千萬元部分之工程，由高雄捷運公司自行辦理，並採行公開之招標作業方式（即CR5,CR6,CR7,CO2,CO3,CO4 區段標部分，下稱「公開六標」），此為「高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」政府投資之非自償部分。高雄捷運公司既經高雄市政府依甄選程序，取得本件捷運工程之興建營運特許權，其中「公開六標」非自償部分，依興建營運合約第8.1.8 條約定，應由高雄捷運公司「自行辦理」，仍屬興建營運合約之一部，並非高雄市政府依法委託。至「公開六標」雖應公開招標，但無政府採購法之適用，其目的在於使高雄捷運公司股東以外之廠商亦有參與投標之機會。且評決小組之職權為審定招標文件、招標公告、評決開標結果及決標等事項，決標結果尚須高雄捷運公司董事會通過，自非受託執行公權力或公共事務。
高雄市政府指定前高雄市捷運局局長周禮良、前高雄市政府工務局局長吳孟德、前交通部主
任秘書鍾善藤，高雄捷運公司指定前副董事長陳敏賢、前總經理賴獻玉為評決小組委員（周禮良、賴獻玉業經判決無罪確定，陳敏賢因死亡經判決不受理確定），係依據興建營運合約之約定，而非依組織法或行政法之授權，並須高雄捷運公司同意，始與該公司發生民事委任關係，行使評決小組之職權。準此，評決小組委員即非刑法第十條第二項第二款所定之「委託公務員」。又吳孟德、鍾善藤雖分別擔任高雄市政府工務局長、交通部主任秘書，但於行使評決小組職權時，或已離職或已退休，尤非「身分公務員」。因認吳孟德、鍾善藤均不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、同條例第四條第一項第五款之違背職
務收受賄賂罪之犯罪主體。張志榮、陳建廷亦不成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯，且與木川良二均不成立同條例第十一條第四項、第一項（行為時同條例第十一條第三項、第一項）之共同行賄罪。理由內已逐一剖析，詳加論列。
檢察官上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，並稱政府投資之非自償部分，因金額龐大，除牽涉施政績效外，更關係公眾運輸之便利與安全，如由民間機構興建時，衡情應無任其自行招標之理。且促參法施行細則明定政府就「公權力之監督」部分，應有一定作為，非僅簽訂契約即可。行政院公共工程委員會雖函釋非自償部分「不適用政府採購法之規定」，但是否適用政府採購法，與公務員身分之認定無關。又依興建營運合約附件Ｃ之規定，評決小組應遵守相關法令，當亦包括獎參條例、促參法等規定在內，何況評決小組可要求高雄市捷運工程局為必要之幕僚作業，亦含有「公權力之移轉」之性質。而吳孟德、鍾善藤係高雄市政府指定之人員，並非高雄捷運公司董事會決定，可知評決小組係依據獎參條例、政府補貼或投資辦法、興建營運合約等法令授權組成。關於「公開六標」選定六個區段公開招標之原因及決策過程為何，何以有評決小組之任務編制，是否為高雄市政府決定設立，何以高雄市政府指定之人員必須超過半數，攸關評決小組成員是否受託執行公共事務，原判決均未說明，理由尚嫌不備；又認吳孟德、鍾善藤具有共犯關係，卻僅論處吳孟德背信罪刑，顯相矛盾等語。對於原判決已審酌論斷之事項，任持己見指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。

【思考】依促參法施行細則第33條，主辦機關就公共建設非自償部分投資其建設之一部，其方式有兩種：
一、由主辦機關興建後，交由民間機構經營或使用。
二、併由民間機構興建，經主辦機關勘驗合格並支付投資價款取得產權後，交由民間機構經營或使用。
以第一款方式辦理時，主辦機關興建程序應該有政府採購法之適用；以第二款方式辦理時，民間機構興建程序就沒有政府採購法之適用。理論上，用的款項來源相同（都是政府機關投資的公帑），產出的結果也相同（都是公共建設非自償部分），只不過興建的主體不同，在政府採購法的適用上即有差異，並導致辦理採購人員是否屬刑法上公務員的認定即有不同，這樣是否合理？
我認為，會有這樣的歧異，根源在於政府採購法的兩階段理論，也就是因為在決標認定屬公法領域，所以採購人員才會被認定為刑法上公務員。從這裡檢討，政府採購法採兩階段理論是否適當，不無討論空間。

研讀筆記－從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分

在這個部落格發表讀書心得，除了可與有興趣的網友分享交流外，其實也有便於未來我撰寫碩士論文整理資料的功能。因此在心得最前面，我會先完整引註文章來源（特別是完整的起迄頁碼），之後每個段落還會再針對那個段落再引註一次文章來源，但只標註該段落特定出處的頁碼。
沒辦法，法學論文的引註既囉唆又麻煩（唸過的應該都有共鳴吧），我一時想不到更好的方法，只好先這樣吧。
另外，由於期刊文章有著作權的問題，為了避免爭議，我不便節錄太多內容，只好麻煩對全文有興趣的朋友自己找全文來看囉！

本次研讀文章來源：
黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁287-300，2009年9月。

「刑法上公務員的問題，在不同罪名之間應有不同的認定。舞弊罪的概括行為要件固不明確，但仍可自例示行為的描述推知其屬貪污罪之性質，因此其公務員概念應限縮於嚴格組織意義的公務員，亦即限於依公務人員任用法所任用者，則甲自不具備構成本罪之主體要件。然而甲就部分採購權限之行使，事實上造成依法行政之違反，因此按照廣義功能意義的公務員概念，甲該當於違背職務圖利罪所稱之公務員，而構成本罪之直接正犯。退步言之，縱不以甲為違背職務圖利罪之公務員，甲仍以具有違背職務圖利罪公務員身分之他人作為工具實現法益侵害，亦可謂以間接正犯之型態構成本罪。」
（黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁300，2009年9月。）
本文結論如上，簡言之，本文訴求重點有兩項：
1. 刑法上公務員的認定範圍，光靠刑法總則第10條第2項的定義是不夠的，應該更精緻地依據不同罪名作不同範圍的認定。
2. 作者認為貪污罪中公務員的認定範圍要從嚴；違背職務圖利罪中公務員的認定範圍要從寬。
我大致認同上述重點，不過覺得第2個重點更有意思。

文中作者認為評選/甄審結果，機關不能更動，在實務上，政府採購案及促參案中，機關推翻評選委員會或甄審會結果的例子的確甚少，但不是完全沒有，所以機關是否真的無權推翻呢？

文中作者似乎認為倘個別委員不被認定為刑法上公務員，就完全不用負刑事責任；但我有不同看法，因為仍可能有其他刑法罪名（例如背信罪）的適用。

本文作者對於刑法上公務員的適用上，雖提出應依不同罪名分別界定的見解，可惜實務上還沒有這麼先進。
一時間還沒有找到促參案甄審委員被控收賄的判決，不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」？
有一種比較直覺式的說法是，促參案的法源是「促進民間參與公共建設法」，既然標的是「公共建設」，促參案的本質就是執行公共政策。依據目前司法實務，認定政府採購案外聘的評選委員屬刑法上公務員，那促參案外聘的甄審委員應該也屬「刑法上公務員」。
其實我對於政府採購案外聘評選委員或促參案外聘甄審委員認定為「刑法上公務員」的看法，並非全然地反對，但我覺得在現行法律適用體制下，這些原本不是公務員的外聘委員一旦被認定為刑法上公務員，其收賄行為就直接套用到貪污治罪條例第5條以7年以上的重罪論處，似嫌過當。
我還沒有時間去瞭解貪污治罪條例立法背景，當年立法者心中所想像欲規範的公務員，是否僅限於一般傳統意義上的公務員（即平日即在公務機關上班的公務員）？有包括這種外聘的專家學者嗎？
另外，時至今日，公共政策的推動方式多元，除了政府自己辦理，還有許多包括促參在內的各種類型。就以促參來說，至少可大分為政府提案及民間提案兩大分類。公權力在不同類型中的介入深度均不相同，一律以制式的見解去套用外聘甄審委員的定位，是否妥當？

研讀筆記－最高行政法院103年度判字第167號判決-5

（五）下面這段判決理由中，我特別注意到「所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比」這個觀念

末查被上訴人既於系爭函（原處分）中以其因革新措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程有所調整，而併依促參案件注意事項第59條：「促參案件議約及簽約階段，如主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退場機制」之規定，通知上訴人不繼續辦理系爭計畫案後續事宜（即廢止原審核通過處分），並於原審就此補充理由謂：依上訴人提出系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民政政策白皮書」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中於板橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，即與前揭白皮書內容相悖；又上開「臺北縣民政政策白皮書」係依據北部4縣市（北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因自101年起，各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101年公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量預估。而被上訴人在博採眾議審慎評估後，決定先從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114年以前無設置火化場立即性之需求，是被上訴人所為審核通過處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，被上訴人自得依行政程序法第123條第4款規定，廢止原審核通過處分等語，稽諸上訴人提出之被上訴人所屬民政局新聞參考資料（101年5月3日，標題為「新北市殯葬新政策，火化場暫無新闢需求」，參見原審卷第60、61頁），尚非無據。原判決理由雖謂：被上訴人對其於100年1月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意上訴人在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫一節，並未提出任何證據以實其說，徒以其於98年9月公告之「臺北縣民政政策白皮書」記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點之規定不相符合…被上訴人稱其於101年就殯葬設施之需求所作重新評估，既係就新北市整體為之，影響範圍遠較系爭計畫案更大，其竟未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果，僅以一份新聞稿簡略說明，實屬不可置信等語，惟所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比，何況上開民政局新聞參考資料已載明「新北市三峽火化場計有火化爐12座，每日可火化量約為60具，全年可提供2萬1,600具的火化容量，目前以不分淡、旺日的整體火化率為61%，以100年度火化量1萬3,368具，再加上死亡人口及火化率逐年增加等因素，推估火化爐將可使用至民國114年，因此新北市火化場暫無新設之必要。」等語，似難謂「未能提出載有評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果」，則被上訴人以原審核通過處分所依據之事實或政策事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，主張得依行政程序法第123條第4款或促參案件注意事項第59條規定，廢止原審核通過處分，尚非全然無據，其攸關上訴人是否得依行政程序法第126條第1項，請求信賴利益的損失補償，上訴人於原審業已備位聲明請求被上訴人就其籌辦系爭計畫案成立專案公司支出之14,481,405元費用予以補償，原判決未加詳察，遽予駁回，容有未洽。上訴理由雖未指摘及於此，但上訴聲明仍主張該項信賴利益的損失補償，且對上訴人有利，本院自得依職權加以審酌。