研讀筆記－從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分

在這個部落格發表讀書心得，除了可與有興趣的網友分享交流外，其實也有便於未來我撰寫碩士論文整理資料的功能。因此在心得最前面，我會先完整引註文章來源（特別是完整的起迄頁碼），之後每個段落還會再針對那個段落再引註一次文章來源，但只標註該段落特定出處的頁碼。
沒辦法，法學論文的引註既囉唆又麻煩（唸過的應該都有共鳴吧），我一時想不到更好的方法，只好先這樣吧。
另外，由於期刊文章有著作權的問題，為了避免爭議，我不便節錄太多內容，只好麻煩對全文有興趣的朋友自己找全文來看囉！

本次研讀文章來源：
黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁287-300，2009年9月。

「刑法上公務員的問題，在不同罪名之間應有不同的認定。舞弊罪的概括行為要件固不明確，但仍可自例示行為的描述推知其屬貪污罪之性質，因此其公務員概念應限縮於嚴格組織意義的公務員，亦即限於依公務人員任用法所任用者，則甲自不具備構成本罪之主體要件。然而甲就部分採購權限之行使，事實上造成依法行政之違反，因此按照廣義功能意義的公務員概念，甲該當於違背職務圖利罪所稱之公務員，而構成本罪之直接正犯。退步言之，縱不以甲為違背職務圖利罪之公務員，甲仍以具有違背職務圖利罪公務員身分之他人作為工具實現法益侵害，亦可謂以間接正犯之型態構成本罪。」
（黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公務員身分－評最高法院九十七年度台上字第四八一三號判決，月旦法學雜誌，第172期，頁300，2009年9月。）
本文結論如上，簡言之，本文訴求重點有兩項：
1. 刑法上公務員的認定範圍，光靠刑法總則第10條第2項的定義是不夠的，應該更精緻地依據不同罪名作不同範圍的認定。
2. 作者認為貪污罪中公務員的認定範圍要從嚴；違背職務圖利罪中公務員的認定範圍要從寬。
我大致認同上述重點，不過覺得第2個重點更有意思。

文中作者認為評選/甄審結果，機關不能更動，在實務上，政府採購案及促參案中，機關推翻評選委員會或甄審會結果的例子的確甚少，但不是完全沒有，所以機關是否真的無權推翻呢？

文中作者似乎認為倘個別委員不被認定為刑法上公務員，就完全不用負刑事責任；但我有不同看法，因為仍可能有其他刑法罪名（例如背信罪）的適用。

本文作者對於刑法上公務員的適用上，雖提出應依不同罪名分別界定的見解，可惜實務上還沒有這麼先進。
一時間還沒有找到促參案甄審委員被控收賄的判決，不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」？
有一種比較直覺式的說法是，促參案的法源是「促進民間參與公共建設法」，既然標的是「公共建設」，促參案的本質就是執行公共政策。依據目前司法實務，認定政府採購案外聘的評選委員屬刑法上公務員，那促參案外聘的甄審委員應該也屬「刑法上公務員」。
其實我對於政府採購案外聘評選委員或促參案外聘甄審委員認定為「刑法上公務員」的看法，並非全然地反對，但我覺得在現行法律適用體制下，這些原本不是公務員的外聘委員一旦被認定為刑法上公務員，其收賄行為就直接套用到貪污治罪條例第5條以7年以上的重罪論處，似嫌過當。
我還沒有時間去瞭解貪污治罪條例立法背景，當年立法者心中所想像欲規範的公務員，是否僅限於一般傳統意義上的公務員（即平日即在公務機關上班的公務員）？有包括這種外聘的專家學者嗎？
另外，時至今日，公共政策的推動方式多元，除了政府自己辦理，還有許多包括促參在內的各種類型。就以促參來說，至少可大分為政府提案及民間提案兩大分類。公權力在不同類型中的介入深度均不相同，一律以制式的見解去套用外聘甄審委員的定位，是否妥當？