研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-1

有關促參案件應該是屬於公法抑或私法範疇，目前通說是採雙階理論（與政府採購案件相同），在甄審評定（含）之前屬於公法範疇；在簽約（含）之後屬於私法範疇。
【思考】那在評定後、簽約前的議約階段呢？應該還是屬於公法範疇，以台北大巨蛋案為例，在甄審評定最優申請人後，中間歷經更換建築師爭議，臺北市政府一度主張撤銷甄審結果，後來爭議處理是走工程會的申訴審議路線。

不過這個見解實務上並非無人挑戰，以本裁定為例，遠通電收股份有限公司與高公局簽訂ETC契約後發生違約金爭議，此案若非與促參案件有關，是很典型的民事糾紛，但因為是促參案件，所以臺北地方法院及高等法院均認為兩造所訂契約屬於「行政契約」，應屬高等行政法院管轄。
不過最高法院並不支持此見解，仍採兩階段理論，因此本案違約金爭議最終仍由普通法院民事庭管轄。這個裁定頗有代表性，可以想像以後大概也會常被引用，當然應該研讀一下囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

首先來看地方法院及高等法院認為促參案契約應屬於行政契約之理由：
1. 根據契約目的及契約內容綜合判斷。
2. 高速公路通行費之收取是典型公權力行為。
3. 高公局與遠通公司訂定ETC契約，讓遠通公司收取高速公路通行費，屬於委託行政。
4. 履約過程公權力介入甚深，且明顯偏袒高公局，因此ETC契約具高權行政性質，屬行政契約。
5. 促參法第12條第1項只是說明契約內容之適用順序，不能直接認定促參契約為民事契約。
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，應就具體契約之主體（當事人之法律地位）、目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。遇有契約屬性之爭議時，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務，以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之。
【思考】相對於最高法院，地方法院及高等法院比較著重於「法院自身對於契約屬性的專業判斷」。
兩造於民國九十六年八月二十二日所簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），依其內容所示，契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等。其法源依據為公路法第二十四條第三項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。
是相對人基於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第三條第一項第一款、施行細則第二條及公路通行費徵收管理辦法第十七條之授權，將高速公路電子收費系統以 BOT方式特許委由再抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。
另參以再抗告人依約須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，堪認系爭契約具有高權行政之性質，屬行政契約性質。因此所生爭議，自屬公法事件，應由行政法院管轄。
【思考】ETC契約有「明顯偏袒相對人（高公局）」嗎？我想不是每個人都同意這句話。僅因「公權力介入管理監督、營運屆滿後資產必須移轉」就推論偏袒高公局，我覺得理由不夠充分，因為沒有考慮到「營運期間廠商所獲得的經濟利益」。
至促參法第十二條第一項規定及其立法理由，本非在對 BOT法律關係為定性，僅在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。再抗告人執此主張系爭契約應定性為私法契約云云，並非可取。