研讀筆記-臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定-1

國道高速公路電子收費ETC案（正式名稱為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案）幾乎可說是促參領域中不可不提的經典案例，這個案子從規劃、招商、甄審、履約各階段都提供了大量值得研究探討的材料，造福了很多學者及碩博士（笑 XD）。

促參案契約究竟屬於行政契約還是民事契約，雖然很早就有學者討論，但這個裁定可說是第一次（註）法院表達見解，再配合ETC的高度爭議性，因此本裁定出爐後，在法學界引起一波熱烈的討論。
在2016年回味這則當年的判決，裡面提到遠東系統的「多車道自由車流」、「二階段轉換系統」現在已經全面實施了，ETC不僅已經穩定運作，而且營運成果也在國際間獲得高度評價。時光荏苒，不知當年在高度爭議壓力下，辛苦推動ETC的承辦公務人員是否也都獲得應有的獎勵？
（註：根據我在司法院法學資料檢索系統以「全文檢索語詞＝促進民間參與公共建設」搜尋結果）

聲請意旨
本裁定是ETC案甄選次優廠商台灣宇通資訊科技股份有限公司不服甄選結果，聲請法院裁定停止ETC案後續執行。
先劇透一下，本案台北高等行政法院94年度停字第122號裁定聲請駁回，聲請人抗告後仍遭最高行政法院95年度裁字第00725號裁定抗告駁回。
聲請人參與相對人辦理之「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之公開甄審，聲請人認為最優廠商遠東聯盟未於招商截止日提出符合本件公告招商文件規定之系統及財務資料，且遠東聯盟所採紅外線及VPS系統，於公告之招商截止日，尚無「多車道自由車流」之商業運轉實績或成功通過實測次數達萬次以上之功能驗證，及遠東聯盟所採二階段轉換系統及營運屬全球首創，並無任何成功商業運轉之實績或紀錄，因此於93年3月25日向相對人提出異議，復認相對人未於法定期間為適當處理，遂於93年4月19日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會作成94年1月7日促字第093003號申訴審議判斷（下稱審議判斷）：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」，嗣聲請人認本件非立刻停止執行，將發生難以回復之損害，無從救濟與解決，遂向本院聲請停止執行，請求「准命被告機關交通部臺灣區○道○○○路局於本件促進民間參與公共建設事件行政訴訟裁判確定前，停止執行交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案最優申請人之決定，並停止由遠東聯盟 (包括遠東聯盟所組遠通電收股份有限公司)進行『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案之執行；暨命被告機關立即通知遠東聯盟（包括遠通電收股份有限公司）有關上述停止執行之決定。」

台北高等行政法院裁定理由
壹、程序方面：
一、機關辦理促參案時，其公告最優申請人之決定，屬於行政處分。
本件交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案最優申請人之決定，應為行政訴訟法第116條第2項停止執行規範之行政處分：
(一)本件相對人以系爭甄審公告作成「最優申請人為遠東聯盟（代表公司：遠傳電信股份有限公司），次優申請人為台灣宇通資訊科技股份有限公司」之甄審結果公示，並再向聲請人及相關當事人送達，直接產生最優申請人（即遠東聯盟）有權優先議約之效力，自屬行政處分。
(二)本件招商係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及相關法令規定辦理。促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，政府採購法第83條規定：「審議判斷視同訴願決定」。聲請人就本件甄審過程、決定及結果合法性得提起行政訴訟救濟之，故為行政訴訟法第116條第2項停止執行之對象。
(三)相對人辯稱甄審結果對外公告，係主辦機關審核申請案件過程之一，性質上非屬行政處分云云，並無可採。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-2

判決理由

（一）本案為確認促參契約關係存在與否之訴，法院一開始就認為起訴時沒有「交易價額」，因此要以「原告就訴訟標的所有之利益」為準，並進而認為要以原告聲明為依據。

按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1、2 項定有明文。又原告就訴訟標的所有之利益為何，應以其聲明為準。是以諸如聲明請求確認兩造間就系爭保險契約之法律關係存在，以該保險契約所約定之保險金額，核定其訴訟標的價額；請求履行契約即以抗告人所有之利益，亦即履行契約所可獲得之利益為其訴訟標的價額；最高法院迭著有99年度台抗字第95號、100年度台抗字第780號裁判意旨足參。

本件抗告人固主張應參考行政院公共工程委員會訂定之「促進民間參與 
公共建設民間投資總額認定原則（草案）」，認定本件「投資總額」，然促參法僅於該法第56條授權主管機關行政院公共工程委員會擬訂促參法施行細則，並未授權訂定抗告人所主張上揭投資總額認定原則，則行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑；況抗告人自承上揭投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效，本院自不得適用之，仍應回歸依據民事訴訟法第77條之1第1、2 項，及上揭裁定要旨，以抗告人聲明請求原法院裁判且核定裁判費時尚繫屬於法院之聲明範圍為準，核算抗告人就訴訟標的所有之利益為訴訟標的價額，以憑徵收裁判費用。

【思考】上述理由有部分扯得有點遠，如「...行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑...」我認為主管機關訂定投資總額的認定原則應該是沒有問題的。「...投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效...」這句話也像是在抬槓，既然只是「原則」而非法律，當然不會經立法院三讀總統公布。

（二）法院認為抗告人（最優申請人）在促參契約中所能獲得的客觀利益＝預期所能回收的金額＝抗告人所有投資+稅後淨利

所以法院只用抗告人所有投資來計算，已經很優待抗告人了！
經查本件確認契約關係存在事件，抗告人訴之聲明為：確認系爭契約法律關係存在，相對人應恢復依系爭契約所授與抗告人之園區興建權及營業權等相關特許權利，此有民事起訴狀在卷足稽（見原審卷第1 頁），且抗告人就系爭契約爭議，先前曾向原法院提起100年度重訴字第46號確認契約關係存在之訴，嗣抗告人於終局判決前撤回起訴（下稱前一案件），經核原審調閱影印附於原審卷之前一案件卷，兩造於前一案件之101年11月14日言詞辯論期日，已就抗告人於系爭契約得受之利益進行調查，並傳喚嘉義縣政府開發科科員王信鑑為證人，據證人王信鑑於是日具結證稱：伊於95年9月份至96年2月份，及97年7月份過後承辦本件投資契約之標案，重要之投資契約條文，伊基本上都知道，系爭投資契約所需經費32億2890萬元，由抗告人投資16億5000萬元，政府投資15億7890萬元，依系爭投資契約一修版附件之財務效益評估，由政府投資15億7890萬元，抗告人帳上回收年限為19年，亦即經評估約19年即可將投資金額回收等語（見原審卷第 
143、144頁）。抗告人前一案件之訴訟代理人游琦俊律師，並表示：本件抗告人所投資之金額16億5000萬元、契約有效期間為20年，抗告人於參與投資時，就契約有效期間預估可獲得之利益，扣除成本取得費用包括利息支出、代墊費用，稅後淨利8796萬元，如契約存在，扣除抗告人估算特許期間營業之收入外，則抗告人除取得招商之利益，還有工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益等語（見原審卷第145 頁）。

可知系爭契約存續期間20年中，抗告人所得受之客觀利益，除能攤平投資金額16億5000萬元，尚有抗告人於前一案件所自承之招商利益、工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益，估計稅後淨利至少有8796萬元。

據此縱不考量系爭契約內未記載之稅後淨利8796萬元，僅依系爭契約觀察，抗告人於系爭契約存續期間，其投資所得受之客觀利益，亦至少可符合成本估算之經濟效益，獲利16億5000萬元以攤平投資，故本件訴訟標的客觀價額應為16億5000萬元，洵堪認定。
綜上所述，本件訴之聲明既為確認兩造間系爭契約法律關係存在，本即應以該契約存續期間，抗告人可獲得之客觀利益16億5000萬元，核定本件訴訟標的價額。抗告人主張以其目前所投入資金2億8632萬8235元計算價額，依法無據，尚難憑採。原審核定本件訴訟標的價額為16億5000萬元，並據以裁定應徵收第一審裁判費1211萬2000元，經核認事用法並無不合。抗告意旨，猶執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

【思考】本案判決在這裡對「利益」的認定似乎與商業實務觀念不同。我想，從事商業實務的人所認定的利益應該比較接近「利潤」，就是所有收入減去所有支出的淨額；而司法實務如本案判決則認為利益就是所有收入，完全不考慮支出面。司法實務的作法雖與一般商業想法不同，但具有簡明易操作的優點，可以不管原告在案件中的利潤是否為正負。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-1

本裁定是由大埔美開發股份有限公司所提出抗告，臺灣高等法院台南分院做成本號裁定後，大埔美公司再向最高法院提出抗告，但最高法院103年度台抗字第20號民事裁定仍不支持大埔美公司。因此有關促參案件進入民事訴訟後，訴訟標的價額的計算依據，這則高等法院台南分院的裁定內容應該有參考價值。

特別先說明一下，有關「民間投資總額」的定義，行政院公共工程委員會97/12/08工程促字第09700487350號函曾有定義：「...有關民間投資總額，經本會參採財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函，係指：『民間機構於所參與公共建設自核定計畫之日起，至開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及由民間機構負擔之相關稅賦』」。

對於這個定義，我首先注意到的是時間區間：自核定計畫之日起，至開始營運前。

什麼叫做「核定計畫」？又為什麼是至「開始營運前」呢？營運期間的維護投入為什麼都不計入呢？

以下黑字為法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

抗告意旨

民事訴訟法第77條之1第2項：「核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準」。

本案的爭點為：當促參案兩造提起「確認契約關係存在與否」訴訟時，「訴訟標的之價額」應如何認定？（因為這牽涉到訴訟費用之計算）

特別注意的是，下文中所提的「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」迄今並未正式發布，只有相關的研究計畫而已。該草案對「投資總額」的認定原則與財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函相同，只是將項目作更明確的界定。我其實很驚訝促參案推動到現在，居然還沒有正式的投資總額認定原則。

兩造於民國（下同）95年1 月13日簽訂「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），約定由抗告人投資新臺幣（下同）16億5000萬元，然因促進民間參與公共建設法（下稱促參法）中，有若干與主辦機關及民間機構之權利義務息息相關之重要概念，在條文中並未加以定義，「投資總額」即為其一，尤其「投資總額」攸關契約投資利益之判斷，因此在相關爭訟實務上，如訴訟標的價額之核定時即常發生重大之爭議。

主管機關行政院公共工程委員會為此著手訂定「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」擬供遵循。依該草案所謂「投資總額」，指民間機構於所參與公共建設開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及相關稅賦，其具體內容項目包括土地成本、規劃設計費用、工程興建費用、營建設備費用、相關稅金等項目。至於土地租金、權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本則不包括在內（見該草案第二、2 點）。

本件系爭契約附件一「投資清單」第2頁之「嘉義縣香草藥草生物科技園區大埔美開發股份有限公司投資概算表」說明項下所載：「1.自償性投資經費概算以16.5億元為上限，…2.各分項費用以實際支用為準，且依實際需求得予流用。」另依附件二「財務計畫」第14頁之「表3─3民間投資之工程費用概估表（自償性設施）」所示，上揭自償性總投資經費概算16億5000萬元，包括權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本在內。況依系爭契約，及兩造嗣於96年7月24日修訂之系爭契約增修契約條文一修版，均未約定投資金額，即本件投資金額屬浮動，端視雙方隨時視實際投資狀況約定增減變更，而截 

至相對人於98年7月3日主張終止系爭投資契約止，抗告人已投入人力、物資等資金達2億8632萬8235 元，故伊如獲勝訴判決，所得受之客觀利益僅為該2億8632萬8235 元，本件自應以該金額為訴訟標的之價額。

原審未了解有關促參法中所定促參案件辦理實務上有關契約投資利益之本質，包裹計算認抗告人「投資總額」為16億5000萬元，進而裁定命補繳裁判費1211萬2000元，自有未當，爰提起抗告，求廢棄原裁定，發回原審更為適法裁定。
【思考】本案爭點雖在於「訴訟標的價額」之認定，但抗告人似已隱含「訴訟標的價額＝投資總額」的假設，所以才會爭執投資總額範圍的大小。

研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-2

再來看看最高法院認為促參案契約應屬於民事契約之理由：
（一）根據促參法的立法理由，促參契約應定性為民事契約。
按具體案件之訴訟，究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計（司法院大法官釋字第四六六號及第五四○號解釋文、第五三三號解釋理由書參照）。促參法第十二條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。
【思考】相對於地方法院及高等法院，最高法院比較著重於「尊重立法者之立法設計原意」。
兩造係以促參法為依據，訂立系爭契約（參見前言）。原審反於上開法律規定及立法意旨，遽將之定性為公法契約，已有適用法規顯然錯誤之情形。

（二）根據民事訴訟法第182條之1第1項但書規定「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」本案兩造契約對於管轄法院約定為普通法院，故普通法院有管轄權。
次按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第三十一條之二、第一百八十二條之一、行政訴訟法第十二條之二等規定決之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第一百八十二條之一第一項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。此項規定，已生審判權相對化之效果。
本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。兩造既於系爭契約第二十四章第24.3條「管轄法院」約定：「雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審管轄法院。」且相對人本於此項合意，向台北地院起訴（見台北地院卷(一)三至六八頁），再抗告人未為無審判權之爭執（見同卷七七至二六○頁之答辯(一)狀），進而於一○三年三月十八日為本案之言詞辯論，依上說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。台北地院逕為移送裁定，尚有未洽。原法院見未及此，仍以上揭理由維持台北地院之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有適用上揭法規顯有錯誤情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及台北地院裁定均予廢棄，由台北地院另為適當之處理。

我個人覺得，本案地方法院及高等法院的理由是從促參契約本身性質出發，可以提供很多制度調整的思考；最高法院則比較重視程序明文規定。在目前的法律條文規定下，從民眾的角度觀之，最高法院的處理比較可採，因為有明文的依據，比較具有可預測性。