研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-2

最高行政法院理由：

採購法第31條第2項（沒收押標金）第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，與同法第50條第1項（不予開標決標）第7款「其他影響採購公正之違反法令行為者」，兩種條文要件寫法不同，是立法者有意的區別。
採購法第31條第2項第8款授權主管機關得事先一般性認定哪些行為屬於「影響採購公正之違反法令行為」，因此這種事先一般性的認定，具有法規命令性質；行政法院僅能審查有無違反法律保留及法律優位原則，
相對地，同法第50條第1項第7款則未明文授權主管機關認定何謂「影響採購公正之違反法令行為」，則行政法院對行政機關之函釋就有完全之審查權限，亦得以行政法院自己之解釋代替行政機關之解釋。
按採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」
上開採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。
而採購法第31條第2項第8款係授權採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（參見本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。

因此，廠商若有一不正行為，且該不正行為非屬主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，則不能沒收押標金；但仍可能依第50條第1項第7款不予開標決標。
是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。

主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，不論外觀形式為何，就是具有法規命令性質，應具備法規命令之生效要件才能生效。
準此以解，採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融(五)字第0925000075號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。

廠商如果有採購法第51條第1項第1款至第6款之情形，就應該優先適用，而無再適用第7款之餘地。
又採購法第51條第1項第7款，係同條項第1款至第6款之補遺規定，苟投標廠商有第1款至第6款所列舉之情形，即應優先適用該第1款至第6款規定，而無再適用第7款之餘地。

法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。
次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」是可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。

解釋性行政規則最好依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，但若沒有刊登仍不影響其效力。
至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。