促進民間參與公共建設法-第51條研讀筆記

第51條 民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。 民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租、設定負擔。 違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。 民間機構非經主辦機關同意，不得辦理合併或分割。

為維護公共利益，本條參照「獎參條例」第42條規定，於第1項限制民間機構對於特許權之處分，第2項限制民間機構對於營運資產、設備之處分。第1項及第2項明定民間機構依投資契約所取得之權利，及因興建、營運所取得之營運資產、設備，原則上不得轉讓、出租、設定負擔，上開權利亦不得為民事執行之標的。惟為使融資機構得確保其債權，其依投資契約所取得之權利係為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意時，例外允許以加強公共建設融資之可行性。違反第1、2項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為無效。【比較第1、2項規定內容，是否「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備」原則上可為民事執行標的？又，違反第1項規定時，民事執行行為應屬有效。】

本條文第2項後段原有但書規定，以第8條第1項第6款方式（BOO）參與之公共建設，因不涉及營運期滿之移轉，其營運資產、設備，無禁止轉讓、出租或設定負擔之必要，故排除之。但於104年修法時，又將此但書刪除【為什麼呢？】。

過去有關民間機構得否按公司法、企業併購法等相關規定辦理合併、分割之疑義，礙於法令未備，實務上迭有爭議（參工程會97年3月18日工程技字第09700114460號釋）。衡酌企業合併時，存續公司或新設公司將概括承受消滅公司之權利義務，增加專案之財務風險；而企業分割時，常伴隨資產分析之效果，影響專案計畫之整體性。故104年修法時增訂第4項規定，以限制為原則，許可為例外，明文限制民間機構非經主辦機關同意，不得辦理合併或分割，以促使民間機構專注本業經營，避免影響公共服務品質。