促進民間參與公共建設法-第52條研讀筆記

第52條 民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約應為下列處理，並以書面通知民間機構： 一、要求定期改善。 二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但經主辦機關同意融資機構、保證人自行或擇定符合法令規定之其他機構，於一定期限內暫時接管該公共建設繼續辦理興建或營運者，不在此限。 三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構暫時接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。 主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。 主辦機關依第一項第三款規定終止投資契約並完成結算後，融資機構、保證人得經主辦機關同意，自行或擇定符合法令規定之其他機構，與主辦機關簽訂投資契約，繼續辦理興建或營運。

本條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，縱無違法，但因影響公共利益及民眾權益至為深鉅，故參照「獎參條例」第43條，於本條第1項規定主辦機關依投資契約應為之處理方式，且處理時，應以書面通知民間機構、融資機構、保證人及政府有關機關。

特別注意本條第1項前段原本於89年02月09日立法時，係規定「…主辦機關依投資契約『得』為下列處理…」，但實務上常有主辦機關未能即時行使權利之情形，導致計畫延宕、公共服務中斷或損害擴大之情形。故104年12月30日修正該規定為「…主辦機關依投資契約『應』為下列處理…」，課予主辦機關作為義務，若專案發生所述之違約情事，主辦機關應採取相關措施，積極管理，以免延宕。

依本條第1項第1款至第3款之規定，主辦機關應是依序執行要求定期改善（第1款）、中止其興建或營運（第2款）、終止投資契約（第3款）之請求權。不過促參法的本意應為促使公共建設盡可能有機會完成興建或持續營運，故本條第1項第2款及第3項另訂有關係人（融資機構與保證人）介入權，其差異在於第1項第2款適用之時間點在於主辦機關中止興建、營運及終止投資契約之前，且此時暫時接管機構無須與主辦機關另行簽約；第3項適用之時間點在於主辦機關終止投資契約並完成結算後，且此時接辦機構須與主辦機關另行簽訂投資契約。

個人以為，本條第1項第2款之情形，因原投資契約仍繼續有效，此時原民間機構與暫時接管機構間之權責如何釐清，恐怕並不容易。又本規定立法理由係：「…民間機構依投資契約所取得之權利原則禁止轉讓，為提高公共建設融資之可行性，爰於第三項（指原草案）規定民間機構有經營不善情形發生時，經主辦機關同意，融資機構、保證人得於規定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，於主辦機關停止其興建或營運一部或全部、終止投資契約強制收買相關資產前，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建營運，以改善民間機構經營不善等之情形。」個人認為該理由中，以「改善民間機構經營不善」為目的，似並不恰當。