二、宇通公司係上開行政處分之權利受侵害的第三人，故就本件停止執行聲請有權利保護必要。
聲請人就本件停止執行聲請有權利保護必要：
(一)行政訴訟法第116條聲請裁定停止執行之規定所稱「受處分人或訴願人」解釋上應兼指主張權利受侵害之第三人 (參見吳庚著「行政爭訟法論」第161頁)。
(二)聲請人為本件甄審公告次優先申請人，而遠通電收股份有限公司為最優申請人，基於該公告所進展之建置營運契約關係，將造成由遠東聯盟 (即遠通公司)辦理高速公路通行費收取之既成事實，依此結果，聲請人縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補，足見，該公告之續行有侵害聲請人次優申請人之權利與法律上地位，聲請人聲請停止執行確具權利保護必要，自得聲請裁定停止執行。
（思考）此處我其實看不明白，為什麼「縱然日後遠東被撤銷為最優申請人，宇通仍不能以次優申請人遞補」？是因為促參案沒有次優廠商遞補的程序規定嗎？如果主辦機關在招商文件中訂有次優申請人遞補程序，是否合法呢？
三、遠東聯盟在高公局公告為最優申請人後，所進行的議約、系統功能實測、簽約及建置營運之執行等，都屬於上開行政處分之續行程序。
遠東聯盟進行「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」係甄審公告之續行程序及執行，為行政訴訟法第116條第5項規定所謂停止執行之續行程序：
(一)依行政訴訟法第116條第5項規定裁定停止執行時，得選擇下列三種法律效果：1.停止原處分或決定之效力；2.停止原處分或決定之執行；3.停止原處分或決定之續行程序。其中停止程序之續行係指：以處分所進展之法律關係，應停止其後續處分（或後續程序）之進行。例如：人民對確定計畫裁決提起撤銷訴訟，若行政法院准許當事人聲請停止執行者，其後續有關之開發程序及徵收程序即應停止。（翁岳生主編、林明鏘主筆，行政訴訟法逐條釋義第409、410頁）
(二)另按行政程序法第141條第1項規定：「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。」民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」再按行政程序法第141條第2項規定：「行政契約違反第135條但書‧‧‧之規定者，無效。」亦即依法規規定，不得締結行政契約者，為無效。（學者有主張第141條第1、2項規定係屬重複者，參見行政法2000第664頁，林明鏘主筆行政契約）再按促參法第45條第1項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」足見依促參法規定，僅有經評定為最優申請人方得與主辦機關完成投資契約之簽約手續並依法興建、營運。此為強制規定，違反者，建置營運契約自屬無效。
此為行政程序法關於行政契約之解釋所當然之理，並無待促參法明文。相對人以促參法未將甄審決定之瑕疵或撤銷列為契約終止事由，主張甄審公告之效力不及於後續被告與參加人所簽訂之建置營運契約云云，殊有誤解。
(三)是以依促參法甄選最優申請人之行政處分，因違法而被撤銷最優申請人資格者，則建置營運合約自因之而無效，足見本件建置營運契約應認係甄審公告（行政處分）之後續執行程序。易言之，本件甄審及其公告之合法性為相對人及遠東聯盟後續所有程序及執行（包括議約、系統功能實測、簽約及建置營運之執行等）之基礎，故相對人基於甄審公告接續進展之行為（包括議約、簽約、建置、營運等），應係行政訴訟法第116條規定之停止執行之後續程序，顯見本件甄審公告行政處分效力存續，並影響建置營運契約之效力甚鉅。相對人主張本件原告甄審公告行政處分於相對人與遠通電收股份有限公司簽訂建置營運契約後即行解消，聲請人不得為本件停止執行聲請云云，顯不可採。
四、本件ETC促參契約應為行政契約；或至少在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，而屬行政契約。
（這個論點是這份判決頗受矚目的原因之一。本判決認為促參案中，在甄審最優申請人（含）之前階段屬於公法領域，而其後所簽訂的契約屬於公法契約。這種見解學界稱之為「修正式雙階理論」）
高速公路電子收費系統建置及營運契約為行政契約：
(一)按依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。
(二)依本案公告申請須知 (第18頁及第19頁)第四章高速公路電子收費系統建置暨營運內容第4.1節 (委辨方式)、第4.2節 (委辦期間)、第4.4節 (建置之管理監督)及第4.5節 (營運之管理監督)規定，建置營運公司依促參法令及主管機關之規定建置營運電子收費系統，被告機關支付委辨服務費，俟20年經營期限屆滿時，建置營運公司將電子收費系統及有關設施移轉予政府，且建置營運公司自簽約日起，對於建置營運事項接受高公局 (即目的事業主管機關)管理監督。又由招商文件 (附件H)所列建置營運契約條款亦明顯可見公權力之介入 (如第三章有實施高速公路法規定之通行費收取、第四章有逃欠費追補繳違規處理、參與訂定電子收費配套措施等)，是本件高速公路電子收費系統建置及營運契約，應係行政契約。
(三)另相對人主張：促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」立法者已揭明投資契約之性質為民事契約，故本件後續簽訂之建置及營運契約，其性質為私法契約云云，惟查，促參法民國89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法，相對人主張之理由，自非可採。
（我個人對這段理由並不認同，這裡恐怕有司法權侵越立法權的問題。法官對立法理由縱不認同，仍不宜自行認定立法理由不當，甚至逕行認定法條用字錯誤，將「適用」自行改為「準用」，然後再從「準用」去發揮。）
(四)學者亦主張投資契約內容龐大不宜就契約整體而斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論BOT之法律關係註15），所以至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。
（這段援引學者見解的理由，雖然在理論上說得通，但實務上，將一個投資契約的條款割裂為民事契約條款及行政契約條款，在雙方爭議時，可能徒增爭議排解的困擾，實務可行性有待商榷。）
沒有留言:
張貼留言