2017年5月29日 星期一

郭瑤琪案非常上訴概要介紹

欣聞檢察總長顏大和受理郭瑤琪聲請,於5月23日為她提起非常上訴。根據最高法院檢察署新聞稿(http://www.tps.moj.gov.tw/HitCounter.asp?xItem=474631&mp=002),郭瑤琪始終否認收受賄款,並質疑賄賂罪對價關係之認定。該署鑑於各級法院歷來之判例或判決,對於收受賄賂罪之成立,就特定行為與財物交付上對價關係之認定,主要有三說:
一、重於行收賄者,主觀上均具有行賄、收賄之意思而交付財物之主觀說;
二、偏於受賄者祇須所收受之財物與其職務有相當對價關係即成立之客觀說;
三、兼衡行為人主觀之認知與客觀因素,綜合判斷有無對價關係之折衷說。
在法院實務判決上,見解並不一致,莫衷一是,因對價關係之認定具有原則上之重要性,且有闡釋釐清之急切性,故提起非常上訴,期能將司法實務見解歸於一致,使各案件之審判有所遵循。

本次非常上訴緣起於監察院調查報告(http://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdURL=./di/RSS/detail.asp&ctNode=871&mp=1&no=5615),該調查報告重點結論可歸納為兩項:
一、本案所謂茶葉罐內有美金兩萬元者,僅憑可信度存疑之證人證詞,自始至終均查無明確證據;
二、退萬步言,就算有收受美金兩萬元情事,也無明確證據證明郭瑤琪認知該款項係屬賄款而與廠商有賄賂合意,亦即廠商與郭瑤琪間是否構成賄賂罪之對價關係顯有疑義。

監察院調查報告所指陳的兩項結論,均符合提起非常上訴之要件。本次檢察總長僅就賄賂罪之對價關係爭議提起非常上訴,雖尚有不足,但已初步彰顯非常上訴制度保障人權之功能,仍應予以肯定。

這學期我在國立臺北科技大學土木與防災所碩士在職專班兼任開設「土木法規專論」課程,為了向同學介紹郭瑤琪非常上訴案,做了一個簡報檔,分享網址如下:

也歡迎有興趣的讀者留言回饋想法。

2017年5月22日 星期一

促進民間參與公共建設法-第9條-研讀筆記

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前條第一項各款之新建、增建、改建、修建(以下簡稱興建)或營運工作,得就該公共建設之全部或一部為之。
民間機構參與興建及營運公共建設之範圍不以全部為限,可以就該公共建設的一部份為之,因此本條後段規定「得就該公共建設之全部或一部為之」。

另外,本條於890209日制訂時,原規定「新建、擴建、整建(以下簡稱興建)」,但因為民間機構參與公共建設,從事公共工程建造行為,需依建築法令辦理,因此於1041230日修訂時,配合建築法第9條而修改為「新建、增建、改建、修建(以下簡稱興建)」。其修正方向管見雖予贊同,惟「新建、增建、改建、修建」於建築法中係統稱「建造」,但於促參法中又統稱「興建」,如能整合用語,似更易於在觀念上減少分歧、歸於一致。

2017年5月15日 星期一

促進民間參與公共建設法-第8條-研讀筆記

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民間機構參與公共建設之方式如下:
一、民間機構投資新建並為營運;營運期間屆滿後,移轉該建設之所有權予政府。
二、民間機構投資新建完成後,政府無償取得所有權,並由該民間機構營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。
三、民間機構投資新建完成後,政府一次或分期給付建設經費以取得所有權,並由該民間機構營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。
四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。
五、民間機構營運政府投資興建完成之建設,營運期間屆滿後,營運權歸還政府。
六、配合國家政策,由民間機構自行備具私有土地投資新建,擁有所有權,並自為營運或委託第三人營運。
七、其他經主管機關核定之方式。
前項各款之營運期間,由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。其屬公用事業者,不受民營公用事業監督條例第十九條之限制;其訂有租賃契約者,不受民法第四百四十九條、土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制。
本條於890209日制定時,依黨團協商結果,列有第1項第17款促參方式,1041230日修訂本條條文時,仍維持此7種促參方式,僅針對各款進行文字修正。除了第7款「其他經主管機關核定之方式」外,根據規劃、興建、營運三階段之主導權、所有權不同,本條第1項第16款均有通用的英文簡稱,整理如下:
1. BOTBuild Operate Transfer)-民間機構投資新建並為營運;營運期間屆滿後,移轉該建設之所有權予政府。如:高雄巨蛋、台北港第二散雜貨儲運中心、金門工商休閒園區等案例。
2. 無償之BTOBuild Transfer Operate)民間機構投資新建完成後,政府無償取得所有權,並由該民間機構營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。如:屏東海生館第三館。
3. 有償之BTO-民間機構投資新建完成後,政府一次或分期給付建設經費以取得所有權,並由該民間機構營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。如:澎湖西嶼海水淡化廠。
4. ROTRehabilitate Operate Transfer)-民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府。如:榮總正子造影中心、台中洲際棒球場等案例。
5. OTOperate Transfer)-民間機構營運政府投資興建完成之建設,營運期間屆滿後,營運權歸還政府。如:國立科學教育館。
6. BOOBuild Own Operate)-配合國家政策,由民間機構自行備具私有土地投資新建,擁有所有權,並自為營運或委託第三人營運。如:統一夢時代高雄大型購物中心。
本條第1項第16款中,所謂「興建」,依本法第9條其意義涵括「新建、增建、改建、修建」;而「新建、增建、改建、修建」之定義,則需回歸建築法第9條之定義:
1. 新建:為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
2. 增建:於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者,應視為新建。
3. 改建:將建築物之一部分拆除,於原建築基地範圍內改造,而不增高或擴大面積者。
4. 修建:建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂,其中任何一種有過半之修理或變更者。
本條第1項各款於1041230日修訂時,配合建築法第9條而調整了新建、增建、改建、修建、興建用語,其修正方向管見雖予贊同,但仍感尚有所不足,如:第1項第6款(BOO)規定「由民間機構自行備具私有土地投資『新建』」,其規定範圍似嫌狹隘,因為若有個案適合採「增建、改建、修建」,恐無法適用本款規定。
本條第2項規定促參案件中民間機構之營運期間,主要由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定,並且不受下列法令限制:
1. 民營公用事業監督條例第19條:「Ⅰ民營公用事業營業期限,以三十年為標準,期滿時,中央或地方政府得備價收歸公營,但須於期滿之二年前通知。Ⅱ如不為前項之通知時,該事業人得繼續享有營業權十年,並呈請換發執照,但政府仍得於此後每十年屆滿前,依照前項規定程序,收歸公營。Ⅲ本條例施行前設立之民營公用事業,至本條例施行滿三十年後,得準用前兩項規定,收歸公營,其特許年限,另有規定者,依其規定。」
2. 民法第449條:「Ⅰ租賃契約之期限,不得逾二十年。逾二十年者,縮短為二十年。Ⅱ前項期限,當事人得更新之。Ⅲ租用基地建築房屋者,不適用第一項之規定。」
3. 土地法第25條:「直轄市或縣(市)政府對於其所管公有土地,非經該管區內民意機關同意,並經行政院核准,不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃。」
4. 國有財產法第28條:「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者,不在此限。」
5. 地方政府公產管理法令。
事實上,民間參與公共建設的方式非常多元,除了本條第1項所規定的方式外,國外還常見以「民間融資提案制度」(Private Finance Initiative,簡稱PFI)來推動公私協力。PFI一般公認起源於英國,後被日本等許多國家仿效,是國外行之有年、頗為常見的公私協力模式之一,應用範圍涵蓋交通、環保、醫院、學校、政府辦公室甚至監獄等公共設施。PFI係由政府與民間機構間以長期契約方式,約定由民間機構投資興建公共設施,於營運期間政府向民間機構購買符合約定數量及品質之公共服務,並給付相對費用。PFI與傳統BOT最大的差異,在於PFI強調民間機構係向政府收取費用,政府所購買的是公共服務而非設施硬體,且不涉及設施硬體所有權移轉;而傳統BOT民間機構原則上係由使用者付費(如臺灣高鐵),且設施硬體所有權移轉為契約重點之一。
不過,民間參與公共建設時,由於政府通常較為重視公益層面、民間難免較為重視獲利層面,無論是何種公私協力方式,均不斷持續受到檢討與改進。例如英國財政部長George Osborne2012125日向國會發表「秋季演說(Autumn Statement)」時,即提出「第二代PFIPrivate Finance 2,簡稱PF2)」概念,除保留現行PFI制度優點及基本架構,並改革其備受爭議之缺失,其改革重點包括[1]
1. 減少政府資產投資比重,吸引長期股權投資者參與
2. 簡化行政程序,提高行政效率
3. 縮減適用範圍,提高計畫彈性及透明度
4. 提高資訊透明度
5. 妥適分攤雙方風險
6. 修正新財政支出價值評估機制,取代現行指導原則
7. 增加未來債務融資機制
其實,上述改革重點,也相當程度地反映出現行許多促參案件(無論採取何種促參方式)產生爭議的問題根源。




[1] 朱紀燕,革新公私部門合作關係─英國PF2 制度簡介,當代財政,第026期,pp.82-8520132月。

2017年5月8日 星期一

促進民間參與公共建設法-第7條-研讀筆記

7
公共建設,得由民間規劃之。

傳統上,公共建設多由政府規劃,惟由民間主動規劃亦無不可,且根據聯合國等相關機構之研究,甚多成功BOT計畫,均由民間規劃,因此本條特別明定公共建設之規劃,得由民間為之。

2017年5月1日 星期一

促進民間參與公共建設法-第6條之1-研讀筆記

6-1
主辦機關依本法辦理民間參與公共建設前,應先進行可行性評估。
前項可行性評估應納入計畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標,並於該公共建設所在鄉鎮邀集專家學者、地方居民與民間團體舉行公聽會,對於專家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見,主辦機關如不採納,應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。
本條係於1041230日增訂,主要是考量公共建設攸關全民利益與國家發展,因此規定建設計畫應有可行性評估機制。近年來,公民參與政策制定已蔚為潮流,為維護公益性,故本條採用「公聽會」的公民參與方式,納入當地居民與民間團體共同參與,以讓資訊透明化並接受公評。
我國行政作業中,常見的公民參與方式有「聽證」、「公聽會」與「陳述意見」三種,其區別為[1]
一、聽證(hearing)程序主要適用於行政機關作成不利益決定(尤其是不利益處分或授益行政處分之撤銷)時,讓處分之相對人或利害關係人有陳述主張、提出事實與證據之機會,並藉以釐清相關法律問題。而於當事人意見經充分陳述,事件已達可為決定之程度時,終結聽證,並斟酌全部聽證結果,作成行政決定。
二、公聽會(public hearing)是行政機關於作成諸如行政命令、行政計畫或其他影響多數人權益之處分時,向相對人、專家學者或社會公正人士,甚至一般民眾在內之多數人廣泛蒐集意見,以資為參考的制度。
三、陳述意見(Statement of Opinions)是行政機關為行政處分或其他行政行為前,基於調查事實及證據之必要,以書面通知相關之人表達意見之程序。依行政程序法第102條規定,行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前,除決定舉行聽證者外,應給予該處分相對人陳述意見之機會。
「聽證」與「公聽會」與均係行政主管機關於作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫等行政行為前,為聽取當事人、利害關係人或有關之學者專家、社會公正人士等意見,不僅可集思廣益,促進溝通交流,並使行政行為符合公正、公開、民主、透明暨利於行政決定之實踐所進行之程序。
「公聽會」之程序及其法律效果如何,行政程序法或相關行政法律固無明文,惟行政機關基於法規舉行公聽會時,除主管機關於法律授權訂定之法規命令,已就公聽會應辦之細節性、技術性事項予以明定外,應斟酌舉辦該公聽會事件之具體性質,決定受通知陳述意見之當事人或利害關係人及學者專家、相關社會公正人士,並將舉行公聽會之事由、日期與地點在相關處所公告或刊登政府公報、新聞紙,使一般人民亦能知悉、參與表示意見,達成舉辦公聽會之實質效果,據此而言,「公聽會」乃行政主管機關作成行政決定前,廣泛收集民意,以資參考之制度,屬諮詢之性質。相對而言,「聽證」於行政程序法第54條至第66條有極為嚴謹之程序規定,類似於訴訟程序中之「言詞辯論」程序,因此對行政機關具有相當之拘束力
「聽證」及「陳述意見」,同屬當事人之程序權利,依行政程序法第102條規定,行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前,應舉行聽證或給予當事人陳述意見之機會。聽證程序規定於行政程序法第54條至第66條;陳述意見則規定於行政程序法第103條至第106條。
若行政機關有應給予當事人陳述意見機會卻未給予之瑕疵,倘事後再給予當事人陳述意見機會,依行政程序法第114條第3款規定,其瑕疵即獲得補正。但需注意,行政程序法對於依法應舉行聽證程序而未遵行者,並無得為事後補正之規定,且依立法意旨,應舉行聽證者係屬對人民之權利有重大影響之行政處分,倘行政機關未依法斟酌全部聽證結果即作成行政處分,事後補行聽證已無意義,否則事後補行聽證將成為行政機關用以規避事前舉行聽證之義務及行政處分違法之工具。因此行政機關作成行政處分前,如依法應經聽證程序,而未經合法之聽證程序者,即有程序瑕疵之違法。
至於本條第2項之公聽會可否於事後補正程序呢?管見以為依本條規定應不允許,因若事前未辦理公聽會,不僅有礙本條立法目的之達成,且本條第2項之可行性評估亦屬未完成,自不能符合第1項規定之程序。此外,任何行政作業均有成本耗費,舉辦公聽會亦然。依據本條文規定,似乎促參案件無分大小均需辦理公聽會,這樣的規定是否妥適,尚有待實務經驗回饋。



[1] 最高行政法院94年度判字第01620號判決及最高行政法院101年度判字第514號判決參照。