「不完全契約理論應用於我國促參契約之分析」研讀筆記-1

促參契約期間短則3年、4年，長則50年至70年，簽約當下雙方都很難對未來各種相關資訊充分掌握（如自然環境變化使施工條件改變、生產材料市場價格變動、第三方介入如民眾抗爭、法令或政策變更、社會或經濟環境的演變等），幾乎不可能完全明確記載未來所有可能變化，也不可能約定民間機構所有行為，因此難以避免契約當事人之投機心態或發生道德風險行為等不理性行為，故促參契約屬於不完全契約[1]。

觀念補充[2] 「完全契約」係指締約雙方都能完全預見契約期間內可能發生重要事件，願意遵守雙方所簽訂契約條款，當締約雙方對契約條款產生爭議時，法院能夠強制其執行。其理論成立之主要假設如下： 一、個人理性假設 （一）有理性決策者具有穩定偏好，並能按偏好次序進行選擇。 （二）追求個人偏好時受到約束。 （三）在約束允許範圍內儘量實現個人效用最大化。 二、環境假設 （一）不傷害契約當事人以外任何人，亦即沒有不利第三方效應。 （二）每個決策者都有關於其選擇對象和結果全部資訊，沒有隱匿資訊，一方當事人不會因契約條款及其結果而使另一方感到意外。 （三）存在足夠買主和賣主，可自由選擇交易夥伴，自願締結契約，不接受、也不能施加市場壟斷權。 （四）交易成本為零，亦即契約形成過程所有行為如尋找契約夥伴、洽談契約、草擬契約和解決契約糾紛，均無成本。 在滿足上述假設條件下，契約當事人之間就可以訂立完全契約。但在真實世界裡，上述假設條件極難成立，因此在人們理性有限、資訊不完全及交易事項不確定性下，就不可能擬訂完全契約，此時的契約即為「不完全契約」。

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[1] 財政部推動促參司，「不完全契約理論應用於我國促參契約之分析」，民間參與公共建設電子報，107年05月。

[2] 財政部推動促參司，「不完全契約理論應用於我國促參契約之分析」，民間參與公共建設電子報，107年05月。

促進民間參與公共建設法-第55、56及57條研讀筆記

第 55 條       本法施行前政府依法與民間機構所訂公共建設投資契約之權利義務，不受本法影響。投資契約未規定者，而本法之規定較有利於民間機構時，得適用本法之規定。 本法施行前政府依法公告徵求民間參與，而於本法施行後簽訂投資契約之公共建設，其於公告載明該建設適用公告當時之獎勵民間投資法令，並將應適用之法令於投資契約訂明者，其建設及投資契約之權利義務，適用公告當時之法令規定。但本法之規定較有利於民間機構者，得適用本法之規定。

本條於89年2月9日立法時，即是依照黨團協商條文通過。本條主要銜接獎參條例與促參法，即在促參法施行前所辦理之促參案件，原則上不受本法影響，但若本法規定較有利於民間機構，得適用本法規定，採取「從舊從優原則」。

第56條 本法施行細則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

本條明定本法施行細則之擬訂及核定機關。

第57條 本法自公布日施行。

明定本法施行日期。

促進民間參與公共建設法-第54條研讀筆記

第54條 民間機構應於營運期限屆滿後，移轉公共建設予政府者，應將現存所有之營運資產或營運權，依投資契約有償或無償移轉、歸還予主辦機關。

本條明定經營期限屆滿時之移轉事宜。條文規定雖然簡單直接，但僅提供原則性的指導大綱，顯然無法滿足實務需求。事實上，促參案在接近營運期限的階段，如何讓民間機構能維持公共建設的維護與效能水準；移轉時，如何界定計算移轉費用；移轉前後，如何讓該公共建設持續提供穩定的服務，這些都是值得探討的課題。實際該如何做，還需要大量更精緻的規範或案例來補充執行細節。

促進民間參與公共建設法-第53條研讀筆記

第53條 公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。

接續第52條所列「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生」情況，若還有「於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難」之虞時，本條明定主辦機關具有「得令民間機構停止興建或營運之一部或全部」、「得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運」及「必要時，並得予以強制接管營運」之緊急處分權。

由於政府強制接管民間資產營運，係剝奪民間機構營運權、財產權等，涉及限制人民自由權利，應於法律明定，故民國104年12月30日修法時，修訂本條第2項明訂強制接管權限及授權事項。

促進民間參與公共建設法-第52條研讀筆記

第52條 民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約應為下列處理，並以書面通知民間機構： 一、要求定期改善。 二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但經主辦機關同意融資機構、保證人自行或擇定符合法令規定之其他機構，於一定期限內暫時接管該公共建設繼續辦理興建或營運者，不在此限。 三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構暫時接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。 主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。 主辦機關依第一項第三款規定終止投資契約並完成結算後，融資機構、保證人得經主辦機關同意，自行或擇定符合法令規定之其他機構，與主辦機關簽訂投資契約，繼續辦理興建或營運。

本條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，縱無違法，但因影響公共利益及民眾權益至為深鉅，故參照「獎參條例」第43條，於本條第1項規定主辦機關依投資契約應為之處理方式，且處理時，應以書面通知民間機構、融資機構、保證人及政府有關機關。

特別注意本條第1項前段原本於89年02月09日立法時，係規定「…主辦機關依投資契約『得』為下列處理…」，但實務上常有主辦機關未能即時行使權利之情形，導致計畫延宕、公共服務中斷或損害擴大之情形。故104年12月30日修正該規定為「…主辦機關依投資契約『應』為下列處理…」，課予主辦機關作為義務，若專案發生所述之違約情事，主辦機關應採取相關措施，積極管理，以免延宕。

依本條第1項第1款至第3款之規定，主辦機關應是依序執行要求定期改善（第1款）、中止其興建或營運（第2款）、終止投資契約（第3款）之請求權。不過促參法的本意應為促使公共建設盡可能有機會完成興建或持續營運，故本條第1項第2款及第3項另訂有關係人（融資機構與保證人）介入權，其差異在於第1項第2款適用之時間點在於主辦機關中止興建、營運及終止投資契約之前，且此時暫時接管機構無須與主辦機關另行簽約；第3項適用之時間點在於主辦機關終止投資契約並完成結算後，且此時接辦機構須與主辦機關另行簽訂投資契約。

個人以為，本條第1項第2款之情形，因原投資契約仍繼續有效，此時原民間機構與暫時接管機構間之權責如何釐清，恐怕並不容易。又本規定立法理由係：「…民間機構依投資契約所取得之權利原則禁止轉讓，為提高公共建設融資之可行性，爰於第三項（指原草案）規定民間機構有經營不善情形發生時，經主辦機關同意，融資機構、保證人得於規定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，於主辦機關停止其興建或營運一部或全部、終止投資契約強制收買相關資產前，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建營運，以改善民間機構經營不善等之情形。」個人認為該理由中，以「改善民間機構經營不善」為目的，似並不恰當。