高等行政法院台中分院判決見解
本案第一審高等法院台中分院判決駁回原告旭礎公司之訴，根據判決理由，其見解重點為：
（一）本件原告旭礎公司及訴外人鑫發公司及元廣公司均為合格之丙級綜合營造業，旭礎公司本身已具備丙級綜合營造業資格，又與具備同等資格之鑫發公司實際負責人曹璟溙、元廣公司登記負責人江淑汝及實際負責人黃清法，共同基於以詐術使系爭採購案開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由旭礎公司投標外，另由曹璟溙、江淑汝、黃清法應允由鑫發公司、元廣公司提供營造業登記證書參與投標（陪標），由余孟築為該2公司繕寫標單、標封，製作投標文件，再由余孟築將上開文件持至該2公司，由該2公司負責人蓋用大、小章（公司章及代表人印章）後，經余孟築出具授權書委請曹璟溙出席投標，鑫發公司及元廣公司故不繳納押標金，未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件，鑫發公司亦未依規定檢附廠商納稅證明，企圖於開標前，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，經招標機關發覺後，當場宣布廢標而不遂，業經緩起訴處分書認定旭礎公司代表人余孟築犯政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，且旭礎公司因其代表人執行業務觸犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3項、第6項之罰金。
（二）旭礎公司代表人余孟築非僅單純使用他人（即鑫發公司及元廣公司）之營造業登記證書經營營造業業務（即參加投標），且鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法，非僅單純將渠等營造業登記證書交由他人（旭礎公司代表人余孟築）使用經營營造業業務（即參加投標）；甚且，其等基於犯意聯絡及行為分擔，進而以上開詐術，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，已足以致招標機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並使開標發生不正確之結果，嗣雖招標機關即時發覺後，當場宣布廢標而不遂，但旭礎公司代表人余孟築業已該當政府採購法第87條第3項及第6項規定之詐欺圍標未遂罪。其詐欺圍標未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，既包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，且訴外人鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法之犯意聯絡及行為分擔，亦包括將渠等營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務，則被旭礎公司以原處分認其違反營造業法第54條第1項規定，而為原處分，依法核無違誤。
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【思考】
1.「參加投標」究竟算不算是營造業法54條第1項第1款及第2款之「經營營造業業務」？
2.台中高等行政法院自行認定旭礎公司違反政府採購法第87條第3項詐欺圍標罪的行為中，也包含有同法條第5項借牌（容許借牌）投標罪之行為，是否妥當？
3.政府採購法於民國87年5月27日制定公布時，並無借牌（容許借牌）投標罪之規定。然由於工程界借牌陋習已久，且九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，係源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，故民國91年2月6日增修第87條第5項，以規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。基於上述立法理由，有實務認為該項規定欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用「有合格參標資格廠商」之借牌參標行為（最高法院102年度台上字第3567號刑事判決參照）[1]。
4.個人以為，儘管司法實務認為刑事法院所認定之事實及見解，行政法院雖得審酌之，但並不受其拘束，行政法院仍應本於調查所得，自為認定及裁判（最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410號及75年判字第309號判例參照）。然不同司法體系對法條之見解實有一致必要，以免影響民眾對於司法程序之信任[2]。
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（三）查旭礎公司因同一行為經檢察官依刑事訴訟法第253條之1規定為「緩起訴處分」，因緩起訴處分並非經由審判機關依法定程序所為之刑事處罰，雖依同法第253條之2第1項第4款，檢察官於緩起訴處分時得命旭礎公司為一定金額之支付，然其係由檢察官本諸職權為裁量，不具「刑事處罰」之性質，僅屬一種「特殊處遇措施」，是經緩起訴處分確定者，應視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，仍應依違反行政法上義務規定予以裁處。則旭礎公司代表人經緩起訴處分書定其緩起訴期間1年，並命旭礎公司支付緩起訴處分金4萬元確定後，本件被旭礎公司再以原處分裁處旭礎公司96萬元罰鍰（應處100萬元罰鍰，惟依行政罰法第26條第3項規定，扣除緩起訴處分金4萬元），並廢止其營造業許可，依法核無不合；又其中緩起訴處分金係屬「特殊處遇措施」，核與本件罰鍰為「裁罰性不利處分」（行政罰法第1條參照），兩者處罰種類及性質不同，且被旭礎公司原處分本應處100萬元罰鍰，惟依行政罰法第26條第3項規定，扣除緩起訴處分金4萬元，僅裁罰其餘額96萬元，自無違反「一事不二罰原則」。招標機關另案就旭礎公司所為押標金50萬元不予發還之處分，其性質為「管制性不利處分」，核與本件被旭礎公司原處分所為系爭罰鍰係屬「裁罰性不利處分」之性質及種類均有不同，故被旭礎公司原處分所為系爭罰鍰處分，無違反「一事不二罰原則」，亦無違反行政罰法第24條第1項及第2項之規定。
（四）旭礎公司主張招標機關以其違反政府採購法第87條第6項、第3項之行為，另案通知旭礎公司擬將依同法第101條第1項第2款規定刊登政府採購公報3年之停權處分固然屬實，然該3年之停權處分其性質上屬於「裁罰性不利處分」，核與本件被旭礎公司原處分（系爭罰鍰及廢止其營造業許可）性質上雖均屬「裁罰性不利處分」，但該兩者處罰種類不同，故本件被旭礎公司所為原處分並無「重複裁處」或違反「一事不二罰原則」。況營造業法之立法目的，與政府採購法之立法目的不同，其所保護之法益有異，尚難謂其兩者間存有特別法與普通法之關係等語。因將原決定及原處分均予維持，駁回旭礎公司之訴。
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