最高行政法院判決見解
本案最高行政法院判決駁回旭礎公司之上訴，根據判決理由，其見解重點為：
（一）按營造業法第54條第1項第1款規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」次按行政罰法第26條規定：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」另政府採購法第87條第3項、第5項及第6項分別規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」。又內政部104年1月16日函略以：「．．．三、有關貴府請釋營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。二、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記』。故營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本法第54條第1項第1款之規定。．．．。」查該內政部函釋，係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與營造業法規定意旨無違，故該函釋自原法規生效時日起生效，爰予援用（司法院釋字第287號解釋參照）。
（二）經查本件招標機關為辦理系爭採購案，由上訴人、鑫發公司及元廣公司等3家廠商參與投標，經招標機關於102年9月4日進行開標，發現上訴人等3家廠商有異常關聯，遂當場宣布廢標並移送法辦。經彰化地檢署檢察官認上訴人之代表人等涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之「以詐術使開標發生不正確結果未遂罪」，乃於103年4月21日作成緩起訴處分書，定上訴人之代表人緩起訴期間1年，並命上訴人支付緩起訴處分金4萬元。嗣被上訴人將上訴人移付臺中市營造業審議委員會，經該會審認上訴人違反營造業法第54條第1項規定，以系爭決議書決議，處100萬元罰鍰，並廢止其許可，惟依行政罰法第26條第3項規定扣除緩起訴處分金4萬元，應處96萬元罰鍰，並廢止其許可等情，為原審認定之事實，且為上訴人所不爭執。又查該緩起訴處分書亦已認定係上訴人之代表人為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，俾上訴人得以順利得標承做，竟與曹璟溙、江淑汝及黃清法，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由上訴人投標外，另商請曹璟溙、江淑汝、黃清法應允由鑫發公司、元廣公司參與投標（陪標），且由余孟築為鑫發公司、元廣公司繕寫標單、標封，製作投標文件，鑫發公司及元廣公司則故不繳納押標金，未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件，鑫發公司亦未依規定檢附廠商納稅證明，企圖於開標前，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象．．．等情，亦經該緩起訴處分書敘明甚詳，且據原審調閱該案卷宗核閱屬實，並影印該案相關之本案三家廠商之綜合營造業登記證書等證物附卷可稽。足徵上訴人確己使用鑫發、元廣二家公司營造業登記證書參與投標，因而原判決認定上訴人代表人非僅單純使用他人（即鑫發公司及元廣公司）之營造業登記證書經營營造業業務（即參加投標），且鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法，非僅單純將渠等營造業登記證書交由他人（上訴人代表人）使用經營營造業業務（即參加投標）；甚且，其等基於犯意聯絡及行為分擔，進而以上開詐術，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，已足以致招標機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並使開標發生不正確之結果，嗣雖招標機關即時發覺後，當場宣布廢標而不遂，但上訴人代表人業已該當政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪。其詐欺圍標未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，既包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，且訴外人鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法之犯意聯絡及行為分擔，亦包括將渠等營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務，則原處分認其違反營造業法第54條第1項（第1款）規定，依法核無違誤，因而駁回上訴人之訴。另查，政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，係指借用他人名義或證件者，乃因本身不具投標資格之廠商，而向他人或營造業借牌，從而其處罰之對象乃係無資格投標之廠商，上訴人乃係合格廠商，致不成立政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，從而原判決亦僅認定上訴人係涉政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪（包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，但非屬政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪），上訴人主張政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪，以有意願投標者為限，原判決卻認上訴人借用鑫發公司及元廣公司營造業登記證投標，有判決理由矛盾之違法，顯不足採；另上訴人雖不構成政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，但該罪與營造業法第54條第1項廢止營造業許可之構成要件並非一致，上訴人以其不涉政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，即不符營造業法第54條第1項之成立要件，即有誤會，亦不可採。
（三）另內政部104年1月16日函，僅在釋明為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，因而認定倘營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，而認其有經營營造業業務之行為，已符合營造業法第54條第1項第1款之規定，核與該法要件並無不合，再者營造業法第54條第1項第1款之規定並不以使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊者，係屬不符投標資格者為限，上訴人主張內政部上開函釋內容已逾營造業法第54條第1項之原意，且上訴人以自身之牌照投標，尚非使用或借用其他廠商牌照參與投標，不應適用該函釋云云，自不足採。另涉犯較輕之政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪（本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下之罰金），尚符營造業法第54條第1項第1款規定可予廢止營造業許可，而涉犯較重之政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪（本刑為5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下之罰金），依舉輕以明重之法理，自更符合可依營造業法第54條第1項第1款規定予以廢止營造業許可，爰附予敘明。
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【思考】
最終看來，「參加投標」是否屬營造業法54條第1項第1款及第2款之「經營營造業業務」，才是本案爭執關鍵。
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