最高行政法院106年度判字第597號判決－政府採購法第87條與營造業法第54條-4

上訴人旭礎公司之主張

旭礎公司不服原判決結果，復向最高行政法院上訴，其上訴理由重點為：

（一）原判決採認緩起訴處分書所認定之事實，認定上訴人之法定代表人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，而該條項之圍標罪要件為「參標廠商基於自身投標意願投標但在價格上協議不為投標」或「參標廠商基於自身投標意願投標使投標廠商符合法律規定」，然原判決卻又認定「上訴人之法定代表人係借用鑫發公司及元廣公司之營造業登記證書參加投標」，顯然有誤，蓋既認定詐術投標，其前提為鑫發公司及元廣公司係基於自身意願而投標，始有與上訴人之法定代表人犯意聯絡、共犯之問題。若單純之出借牌照則係犯同法第87條第5項之罪，各自涉犯出借牌照或借用牌照罪責，無共犯問題。原判決所認，顯有判決理由矛盾，亦與其所採認之緩起訴處分書之事實不符。另政府採購法第87條第5項其規範處罰之對象，應係指行為具惡性之無合格參標資格廠商，而借用有合格參標資格廠商之借牌行為，而上訴人係有合格參標資格廠商，自無涉政府採購法第87條第5項之罪。

【爭點】 政府採購法第87條第5項借牌（容許借牌）投標罪，是否僅限於「無合格參標資格廠商向具合格參標資格廠商之借牌行為」？「本身具合格參標資格廠商向其他也具合格參標資格廠商之借牌行為」算不算？如果算，那「借牌投標」與「圍標」的關鍵差異為何？

（二）本件情形與營造業法第54條第1項各款事由之處罰要件不符，該次參標廠商亦係涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪，亦即係基於營業目的為參標及涉犯上開法律。原判決及訴願決定均認為「上訴人行為屬以無意投標公司之營造業登記證書及承攬工程手冊參與投標」有誤，蓋若係如此，則其他廠商應構成借牌投標罪責，而非上開罪責。

（三）內政部104年1月16日內授營中字第1040800123號函釋（下稱104年1月16日函）意旨，顯與營造業法第54條第1項所規定之「營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，經營營造業務之行為」要件不符，該函釋內容所闡明者已逾法規之原意。另查，上開函釋意旨係針對「營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標」，就本件而言，上訴人係以自身之牌照投標，並未使用或借用其他廠商牌照參與投標，兩者不同。原判決認定本件適用該函釋意旨，適用法規顯有不當。