兩岸民事訴訟法專題學期報告－我國民事訴訟法第475條 相關實務見解之介紹

這學期選修了鄭傑夫教授開設的「兩岸民事訴訟法專題」，收穫很多。
鄭老師的本職是最高法院民事庭法官，在兩岸的民事法領域中具有相當的知名度。上課內容包括我國民事訴訟法、家事事件處理法及中國大陸民事訴訟法，一個學期自然不可能包山包海把這三個法講得很細，但都有提到重要的爭點。
最重要的是，因為鄭老師有豐富的實務經驗，因此課堂上也長提點學生實務上常見的問題、陷阱及誤解的觀念，這是我覺得收穫最多的部分。

本課程學期報告老師讓同學自行設定題目，我選的題目是「我國民事訴訟法第475條 相關實務見解之介紹」。會選這個題目其實是因為我的碩士論文準備研究行政訴訟法第251條，在而民事訴訟法中相對應的條文就是第475條，本次報告的內容未來也可以應用於我的碩士論文，一舉兩得！

後來覺得我這個想法很正確，因為製作這個報告過程中，也探索出了一些未來可以運用於碩士論文中的分析方式，真好。

我的簡報檔可於下列網址下載，也請先進不吝指教！
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9SmVtdkc4aHB2d0E

電影觀後心得－十二公民

最近因緣際會在YouTube頻道看到一部大陸電影「十二公民」，點閱看畢後，頗有感觸。
首先說明為何會點閱這部名稱及卡司沒有很吸引人（至少不吸引我）影片。
之前在許惠峰教授的課堂上，他曾說當學生時看過一部很吸引人的法律電影「十二怒漢」，我回家後立馬搜尋，才知道居然是部黑白的老老...老電影，而且網路上找不到清晰且有中文字幕的版本，這事就擱下了，但片名在心中留下深刻的印象。
所以前幾天看到這部大陸電影「十二公民」時，第一反應以為就是「十二怒漢」，雖然馬上發現並不一樣，但內容也是談法律，所以就好奇點閱了。不看還好，一看就停不下來，覺得真是部好片子。故事內容我這裡就不說了，有興趣的網友自己去看才有樂趣呀！
看完後我有幾點感想：
1. 很驚訝大陸能拍出這樣高法律水準的電影。雖然很多人都說大陸一黨專政、不民主、司法制度與素養落後，我想這有可能是真的，但是這部電影顯示，還是有人有很高的法學素養，只要有這些種子在，未來大陸法治的發展仍有讓人敬重的可能。
2. 近年法學的熱門發展領域多集中於智財、商業、金融、網路、工程等，但傳統的民刑法在實務上，仍有很多值得細心推敲之處。
3. 現在人工智能的發展一日千里，網路上也出現了AI律師、AI法官等相關研究的新聞。我是覺得，或許有些判別準則較為明確、可量化、法規搜尋的部份，AI可以取代人類；但在像本案這樣的民刑事案件，我想AI要全面替代人類，大概還有很長的路要走。
4. 人在做判斷決策時，無論如何都會受到自身背景經驗的影響。比方說，片中某陪審員認為「老者證人被人忽視一輩子，為了獲得重視，一定要說些什麼」，這就是我沒有想到的點。由此也顯示陪審團的優點，透過不同的背景經驗，彼此互補驗證思考有無盲點。
5. 陪審團要有功能，還是在於討論時要把真心話說出來，不要迴避衝突，透過建設性的辯論，真相（或至少接近真相）才有可能愈辯愈明。

兩岸商事法專題學期報告－兩岸公司法之監察人（監事/監事會）職權比較

這學期選修了許惠峰教授開設的「兩岸商事法專題」，收穫很多。
其實商事法的領域很大，一個學期不可能包山包海各領域都觸及，
因此許老師是以商事法中最重要、最根本的公司法為上課主軸，
並設定了數個公司法中的主題，由同學就該主題進行兩岸比較。

我選的題目是「兩岸公司法之監察人（監事/監事會） 職權比較」，
個人在製作這個報告時，主要的參考文獻是現任僑光科大校長楊敏華以前的一篇文章：
「楊敏華，兩岸公司法—監事會與監察人職權之比較，全國律師，第8卷，第11期，頁71-80，2004年11月號」。

該文寫得很好，不過由於從2004年迄今兩岸的公司法都經過數次修正，
特別是大陸公司法，現在的內容與當年已經相差很多了，
所以我還是花了很多時間重新比對研究，也從中衍生出一些自己的看法。

做完這個報告其實感慨很多，感覺大陸公司法進步蠻快的，
很多當年楊校長文中指出的缺點與建議，現在都已參採修正了，
我們的法制研究也要持續加油！

我的簡報檔可於下列網址下載，也請先進不吝指教！

https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9U0ZqWUcwTWg2RDA

研撰計畫書-研究動機與目的

這個月的重點工作之一是撰寫「研撰計畫書」。
我的論文題目目前訂為「最高行政法院調查範圍之研究－以行政訴訟法第251條第2項為中心」，如果我想在明年暑假前畢業，就必須在11月15日之前獲得指導教授認可送出研撰計畫書，並系所審查通過後才有可能。
其實我心目中雖有想找的指導教授，但還沒正式去拜訪確認，想說等研撰計畫書完成初稿後再去找會比較有意義。
剛剛甫完成「研究動機與目的」，檔案如下方連結，也歡迎不吝提供指導意見：
https://drive.google.com/file/d/0B7KvNV5Q4QV9T2dpTDU1dkFiaU0/view?usp=sharing

其實如果真的來不及，延個半年完成碩士論文也沒什麼，但總是希望能盡早畢業呀！

孤單的抗議身影

9月5日至30日的薦任升簡任官等訓練，訓練課程強度與壓力遠超過我的想像，平日有空都在讀公共行政七大領域的資料，不得已只好暫停了兩週沒有發布新文章。
9月25日研究所第一次上課，實在不能不去，下課時看到延平南路上一個老者單獨地舉著抗議訴願法的牌子。
從事公職16年，遇過不少孤單但頑固的抗議者，不管他/她的理由是否具備法理基礎，但他/她們內心主觀上應該是受了很大的委屈吧！
不管結果如何，都希望至少他們內心主觀上能夠有海闊天空的一天。

陳愛娥教授「政府變更BOT契約限制及賠償責任暨案例」聽講心得摘要

這個月（9月5日至30日）赴國家文官學院參加薦任升簡任訓練，真是個強度很高、相當辛苦的訓練呀！因為功課作業太多了，可能這個月沒空額外研讀判決，剛好想到以前聽演講，常會順手記下聽講心得，但如果沒有拿出來複習，久了就忘了，所以就分享一下聽講筆記吧！

演講者：國立台北大學法律系陳愛娥教授
主題：政府變更BOT契約限制及賠償責任暨案例
日期：2016年8月18日上午
地點：審計部審計人員訓練中心（財物審計研習課程）
心得摘要：
☆促進民間參與公共建設法的概念，是透過程序及組織安排，以支持實體契約權利義務關係。
☆大巨蛋案的協調委員會是「逐案成立」，並不是理想的設計。
☆促參法中，「公共建設」與「重大公共建設」兩者有差異，法律效果不同。
☆行政機關縱使訂定私法契約，也難謂有完全的締約自由（因為要考量很多行政規定）。
☆德國已經（或即將）制定廣義的行政契約法。
☆民事契約→情事變更；行政契約→情事變更或公共利益考量（須補償損失）
☆促參不宜與「促進經濟發展」過度掛勾
☆政府採購法有停權制度，促參法則無；進一步問：政府採購法第99條是否適用停權制度？
☆對招商文件內容之爭執，應在招商公告期間提出。
☆ETC案中，遠通公司可能只是行政助手，幫忙收費而已，因此ETC案的契約解釋為私法契約較為妥當。
☆在行政程序法中，是否為行政契約係採「標的認定說」，也就是應以契約內容認定。
☆污水下水道＆處理廠BOT案較有可能屬於行政契約，因為廠商有向民眾收取處理費的權力。不過恐怕一般民眾難以接受，政治上難以推展，最後也停辦了。
☆促參法第22條第1項第2款所謂「情事變更」，須重大且與契約有關。

研讀筆記-最高行政法院104年判字第286號判決-已被申訴審議判斷撤銷之處分不能再提行政訴訟、具法規命令效果之函釋應刊登公報-2

工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。
【備註】這個狀況工程會已經注意到並且補正了，以後廠商不能再用這個理由爭執了。
「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」經本院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。
據此，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。本院於上開決議作成後為本件裁判，自應援引此決議為判決基礎。

原判決以上訴人代表人洪益章參與系爭2工程採購案，而與被上訴人之採購人員黃景山共同有「政府採購法第88條第1項」之情事（政府採購法第88條第1項構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者；或意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者），該當於工程會「系爭」函釋認定屬違反採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為，因認原處分追繳上訴人系爭2工程採購案之押標金無違法令，駁回上訴人之訴（原判決第19頁參照）。惟：

原處分認定上訴人符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為上訴人有相當於貪污治罪條例第11條賄賂公務員之行為。
原判決則認定上訴符合政府採購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，是因為該當於政府採購法第88條第1項（綁標）之行為。
原判決與原處分所指涉之法條並不相同，但原判決仍維持原處分且未說明理由（例如符合想像競合犯），故原判決理由顯然不備。
【思考】採購法第88條第1項之犯罪主體是「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」，具體到本案中應是指機關之採購人員黃某。原判決認為廠商代表人洪某與機關採購人員黃某共同有政府採購法第88條第1項之情事，似乎認為廠商代表人洪某與黃某是該條共犯。這個見解是否符合刑法的學理？改天有空再來研究複習一下刑法。
1.徵諸卷附原處分及異議決定，均載明因上訴人負責人洪益章行為該當工程會101年4月10日工程企字第101002920號函釋所示：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法律行為」意旨（相當於貪污治罪條例第11條所規範之行為），而為系爭2工程押標金之追繳。原判決認定上訴人所謂「有影響採購公正之違反法令行為」，則指該當於政府採購法第88條第1項之行為，與原處分所指，並不相同。然原判決既未說明不採原處分認定違反法令行為之理由﹔又未說明上訴人代表人洪益章上開行為是否同時該當政府採購法第88條第1項、貪污治罪條例第11條構成要件，而有刑事法上想像競合法理之適用﹔即仍肯認原處分之合法性，其判決理由顯然不備。

原判決以上訴人有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，無法從該判決理由中明確辨識，故其判決理由不備，當然違背法令。
2.原判決以上訴人代表人洪益章有政府採購法第88條第1項行為，並以其行為業經工程會「系爭」函釋認定屬違反政府採購法第31條第2項第8款廠商有影響採購公正之違反法令行為。然其所謂「系爭函釋」究何所指，未據其載明。參諸原判決所載各該引用之工程會函釋：89年1月19日工程企字第8900318號函（以廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，認其該當同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為）、98年12月2日工程企字第09800513840號函（其意旨為得標廠商若於簽約或決標後，始被認定有違政府採購法第50條關於影響採購公正之行為者，已繳納之押標金不予退還，已發還者，追繳之）及101年4月10日工程企字第101002920號函，無一以廠商其人員犯政府採購法第88條第1項之罪為由，而認定廠商有影響採購公正之行為。是原判決究竟何以認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款情事，其判決理由實有不備，當然違背法令。

以下論述，核心關鍵仍在於當初工程會的解釋函沒有刊登紙本公報，不生法規命令效力。
原處分以上訴人代表人洪益章行賄公務員黃景山，並援引工程會101年4月10日工程企字第101002920號函關於此類行為係屬政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為為其法令依據等節，至為明確，有原處分及異議決定可稽。而上開函釋非屬行政規則，而為法規命令，業經本院上開庭長法官聯席會議定性在案，又係90年1月1日行政程序法施行後始作成，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（臺中高等行政法院102年度訴字第289號卷第60頁所附資料來源為工程會之法源法律網列印書面參照），揆諸前揭本院聯席會議決議意旨，此函釋並不生法規命令效力，而無從滿足政府採購法第31條第2項第8款授權工程會以法規命令填補該項空白構成要件之要求。易言之，廠商即使有上開函釋所示之行為，因該函釋不生法規命令之效力，亦無從繩之以政府採購法第31條第2項第8款，而為沒收或追繳押標金之處分。
雖然被上訴人於原審追補90年1月1日行政程序法施行前工程會89年1月19日工程企字第89000318號函、89年6月8日工程企字第89015993號函為原處分依據，但前函認定影響採購公正之違反法令行為，涵攝範圍限於廠商有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款，或其人員犯同法第87條之罪者，不及於原處分所指上訴人代表人行賄公務員之行為﹔而後函意旨則揭示「政府採購錯誤行為態樣」，規範對象為採購機關，而非廠商，均不得引為本件原處分之依據。
職是，不論上訴人代表人洪益章行賄公務員之罪是否成立，原處分以此行為該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法律行為，而為系爭2工程採購案押標金之追繳，尚乏有效之法規命令為其依據，即有所誤﹔異議決定未能自我省察，申訴審議判斷對此部分復予維持，均有違法。
原判決未及審究於此，而為原處分關於此部分之維持，駁回上訴人之訴，自亦有適用法令不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘於此，然本院調查原判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決關於原處分就系爭2工程採購案押標金之追繳既有可議，上訴意旨求予廢棄，仍應認有理由。

綜上，原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」採購案押標金部分，雖乏論述過程，但其結論與本院判斷一致，上訴人求予廢棄，為無理由﹔至於原判決關於駁回上訴人求為撤銷原處分及異議決定關於追繳系爭2工程採購案押標金、申訴審議判斷不利於上訴人部分，既有如上之違法，上訴人求予廢棄，為有理由，並由本院基於確定之事實自為判決予以撤銷。

研讀筆記-最高行政法院104年判字第286號判決-已被申訴審議判斷撤銷之處分不能再提行政訴訟、具法規命令效果之函釋應刊登公報-1

背景：
上訴人永毅營造股份有限公司參與被上訴人經濟部工業局所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案。永毅公司代表人洪益章被認為有政府採購法第31條第2項第8款「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，及工程會101年4月10日工程企字第1010010292號函釋「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為」之情事，要求繳回上開3案押標金504萬元。
經永毅公司申訴審議結果，將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，但仍須追繳系爭2工程押標金合計409萬元。永毅公司向台北高等行政法院提起行政訴訟遭判決駁回後，提起本件上訴。
上訴人參與被上訴人所辦理「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」（下稱系爭2工程）及「全興工業次要道路機能強化工程」採購案，押標金合計新臺幣（下同）504萬元。被上訴人於民國101年12月7日以工中管字第1016005139號函以上訴人代表人洪益章有政府採購法第31條第2項第8款，亦即，行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年4月10日工程企字第1010010292號函釋所示影響採購公正之違反法令情事，命其於101年12月20日前繳回上開3採購案押標金（下稱原處分）。上訴人不服提出異議，經被上訴人以101年12月28日工中管字第1016005177號函駁回（下稱異議決定）。上訴人循序向工程會申訴，審議結果將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分撤銷，其餘申訴駁回（即追繳系爭2工程押標金合計409萬元部分）。上訴人仍不服，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院移轉管轄至原審法院而為判決駁回後，提起本件上訴。

最高行政法院見解：
爭執中的行政處分，如果已經過申訴審議判斷撤銷，則該行政處分溯及既往失其處分效力，不復存在，無從成為爭訟對象。
永毅公司於台北高等行政法院提起行政訴訟時，仍將審議判斷已撤銷之「追繳『全興工業次要道路機能強化工程』押標金」列為訴請撤銷之標的，原審法院應予闡明，並以訴無理由駁回。
  (一)按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其相關爭議決定、異議決定亦應相對定性為行政處分，以利止爭。是以，經申訴審議判斷所撤銷之爭議決定及異議決定，依行政程序法第118條前段規定，溯及既往失其處分效力。易言之，爭議審定及異議決定經申訴審議判斷撤銷者，即不復存在，無從成為爭訟對象。
本件上訴人原審起訴請求撤銷「原處分（即爭議決定）、異議決定及申訴審議判斷不利於上訴人部分」，所指原處分係「被上訴人101年12月7日以工中管字第1016005139號函」，異議決定為「被上訴人101年12月28日工中管字第1016005177號函」（見臺中高等行政法院102年度訴字第289號102年8月28日準備程序筆錄第2頁），其內容包含追繳上訴人系爭2工程及「全興工業次要道路機能強化工程」之押標金。惟本件原處分及異議決定關於將追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分業經申訴審議判斷撤銷，原處分及異議決定關於此部分規制效力，不復存在。上訴人仍以之為訴請撤銷之標的，原審法院未予闡明，已有可議。
又原處分及異議決定關於追繳「全興工業次要道路機能強化工程」押標金部分，既經申訴審議決定撤銷部分已不存在，上訴人猶於訴訟中為撤銷之請求，乃訴訟利益欠缺，原應以訴無理由駁回之；然原判決就此部分全無論述，亦以訴無理由駁回上訴人之訴，雖有可議，然其結論與本院前述判斷並無二致，仍予維持。

研讀筆記-最高行政法院101年度判字第695號判決-撤銷訴訟應轉換為確認原處分違法之訴

這件也是與行政訴訟法第251條第2項「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」有關的判決，個人認為引用得很正確，與個人構想的援引程序相符，是個可以放在論文中的好案例。

背景：
上訴人拓興營造有限公司承攬被上訴人交通部臺灣區國道高速公路局「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」，因工程進度嚴重落後且被認定可歸責於拓興公司，故被通知依政府採購法第101條刊登停權一年。經拓興公司異議及申訴未果，故提起行政訴訟（撤銷原行政處分之訴）。
上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，以其違反政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。
上訴人不服，提出異議，經被上訴人以99年4月20日工字第0990011671號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人 仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。

最高行政法院見解：
原審（台北高等行政法院）101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，則撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。
（一）按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願前置程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。
【想法】
行政訴訟法第4條第1項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訟法第6條第1項「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
就我自己而言，光是看上面兩項規定，一時很難「自明」。
建議上述判決理由中，如能再搭配行政訴訟法第196條第2項「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」應該可以更容易讓讀者明白。

次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。
是於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能之情形，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
（二）第按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年……。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項定有明文。
（三）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，於96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，遭被上訴人於99年3月3日終止契約後，被上訴人遂以原處分通知上訴人如未依限異議，將刊登政府採購公報。上訴人對原處分不服，循序救濟，經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴（即請求被上訴人負擔申訴費用部分）予以不受理；上訴人遂於100年3月25日向原審法院提起本件行政訴訟，乃原審確認之事實。原判決依其調查證據之結果，認被上訴人所為將刊登政府採購公報之停權處分並無違誤，乃駁回上訴人在原審之訴，雖非無見。
然查，上訴人提起本件訴訟時，係聲明：「原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷。」其中「被告100年2月21日工字第10000048391號函」，參照其起訴狀之附件三，乃被上訴人通知上訴人擬於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自刊登之次日起1年，上訴人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之函文。
若該函文屬實，被上訴人顯已於100年2月22日將上訴人列為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報在案，則依政府採購法第103條第1項規定及被上訴人上開100年2月21日函文，其拒絕往來期限應自100年2月23日至101年2月22日止。基此，原審101年3月1日行言詞辯論時，本件刊登公報停權處分似已執行完畢，縱使撤銷能否回復至未刊登政府公報之情形？亦即，此際續行上訴人所提撤銷訴訟，能否達到上 訴人起訴之目的，顯有疑義。如原處分已執行完畢，且無法回復至未刊登政府公報之情形，依前揭說明，撤銷之訴已無法達到上訴人之目的，其提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要，上訴人應為訴之變更，將原撤銷訴訟轉換為確認原處分為違法之訴訟種類，始屬正辦。若上訴人未為之，行政法院審判長應盡闡明義務，使上訴人為正確訴訟種類之選擇。
乃原審審判長就上訴人提出之上開被上訴人100年2月21日函文之真正及本件原處分是否已執行完畢，且是否有無法回復情形等項事實，均未予調查亦未依法行使闡明權使上訴人為正確訴訟種類之選擇，自有可議。又如上所述，上訴人既將被上訴人100年2月21日之上開函文併列為本件請求撤銷之標的，且查已經原判決記載於上訴人之主張項下，復於主文為「原告之訴駁回」之宣示，惟核其理由卻無隻字論及上訴人該項請求是否有理，暨為一併駁回之結論，則原判決就此部分，亦有理由不備之違法。
（四）上訴人提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。原審判決既有可議，應認上訴人之上訴為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
【想法】
就上訴人拓興營造有限公司而言，本案除了依本判決理由，應提起確認行政處分違法之訴外，還可以依行政訴訟法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，合併請求損害賠償（也就是所謂國賠雙軌制中的一軌），以節省訴訟成本、提高訴訟效率。

兩岸勞動法專題期末報告-最高法院105年台上字第769號民事判決評析

最近工作實在太過忙碌，原本設定本部落格每週都要有文章，實在不得已暫停更新了兩週。
雖然看本部落格的人很少，大概也沒人在意，但這是我對自己的要求，所以還是在此說明，對自己負責。
其實這兩週我除了忙碌工作之外，也還是有利用零碎時間勉強完成法研所的作業。

這學期選修一門「兩岸勞動法專題」課程，授課老師邱駿彥教授是國內很早就開始投入勞動法研究的學者，他在日本攻讀碩博士的論文題目都與勞動法相關。最近剛好發生華航空姐罷工、勞基法一例一休等一系列勞動權爭議，課堂上從邱老師的評析獲益很多，這學期選修這門課正得時哉！

這門課期末作業為撰寫一則與勞動法有關的最高法院判決評析，我選了最高法院105年台上字第769號民事判決最為評析對象，心得報告檔案提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9clRCVGlqQlVGaEU

由於工作忙碌，我對這個自己寫的期末作業並不滿意，可惜在職進修，可供自己分配的時間實在有限，還請讀者不吝指正。

「2016營建工程與管理學術研討會」發表內容

為了跨過文化大學法律系碩專班的畢業門檻，我設定今年一定要投稿一場研討會。考量議題的熟悉性，我年初就鎖定了「2016營建工程與管理學術研討會（http://2016scem.wix.com/2016scem）」作為參加發表的目標。
雖然很久沒有參加研討會了，而且今年超忙，文章寫得超趕，但所幸投稿過程都很順利，今年7月1日順利在國立成功大學發表完成。

這次投稿的內容主要來自我的「兩岸公法問題研究」課程學期報告（http://gilbert-tsai.blogspot.tw/2016/05/104-102.html），為了符合研討會的定性，我訂的題目為「行政訴訟法第215條第 2項調查範圍初探－簡評一則補償 BOT停辦支出之最高行政法院判決」，有興趣的讀者可以至下列網址下載我投稿研討會的全文：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9c2hvbHVGZWsydkk

其實我覺得這個案例本身應該就可以當個營建管理的碩士論文來研究了（想不到研究題目的同學動作要快XD），只是我想我既然想拿法律碩士學位，應該寫個「法律味道更濃」一點的論文，所以目前還是先以「行政訴訟法第215條第 2項調查範圍」作為研究標的。

從這次研討會可以看出，BIM（Building Information Modeling）真是當今營建管理領域的超級顯學，整場研討會18個場次裡，就有4個場次專門以BIM為主題；第2大主題則是「工程採購與法律」及「永續營建與生命週期管理」，各占了2個場次；「工程採購與法律」的兩個場次中，有一半的論文都與促參有關。這個簡單的主題分布，提供給近期需要寫論文的研究生參考。

研讀筆記-最高法院105年度台上字第769號民事判決-職業災害補償-3

以下主要是高等法院說明計算賠償金額的依據，其步驟為：
1. 先釐清陳先生事故發生前平均月工資（以S代表）。
2. 根據S，計算陳先生事故發生時至法定退休年齡65歲的總薪資，並以霍夫曼計算式折算現值324萬3038元。
3. 治療所需計程車資已支付1萬4490元。
4. 依一般全日看護每日費用及陳先生平均餘命，並以霍夫曼計算式計算陳先生所受相當於看護費之損害現值為1260萬8441元。至於實際上是請較便宜的外籍看護或親人照料，屬陳先生權利之行使，非中華工程所能主張；勞保局按月給付的看護費1萬元，是加入勞工保險所給予受職災勞工之補助津貼，與中華工程應負侵權行為損害賠償責任，並非出於同一原因，且與勞基法所定雇主補償之性質、項目及範圍均不同，中華工程不得主張抵充或扣除。
5. 陳先生所受非財產上損害之精神慰撫金以200萬元為適當。
6. 陳先生已自勞保局受領144萬元之失能給付、12萬1520元之傷病給付，及自中勤公司受領薪資17萬8640元，上開給付與侵權行為減少勞動能力損失為同一事故所生，應自請求之金額中扣除。
7. 陳先生無與有過失。
8. 最後陳先生得請求該項目之金額為1612萬5809元。
【思考】
本案裁判日期為105年5月5日，但從判決理由中看不出來金額計算之基準日是那一天（不曉得本案高等法院的判決有沒有寫）。因為法院判決所用的年利率是5％，依目前利率水準來看很高，所以個人認為基準日的確定很重要。
被上訴人於系爭事故發生前月平均工資為二萬七千一百五十四元，中勤公司已依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第二款規定補償自九十九年八月十五日至一○○年三月七日之薪資，則自一○○年三月八日起至法定退休年齡六十五歲，其尚有十二年七月二十九日之工作期間，依霍夫曼計算式第一年不扣除中間利息計算（下計算方法亦同），其此期間可獲取之一次給付為三百二十四萬三千零三十八元。被上訴人起訴時雖主張月平均工資為二萬六千四百元，經第一審法官闡明，被上訴人已陳稱：對中勤公司所稱平均工資為二萬七千三百三十七元無意見等語，已就該平均工資為主張，且未擴張關於喪失勞動能力賠償，第一審認平均工資為二萬七千一百五十四元，據以計算得請求之金額，既仍在起訴請求之範圍內，自無訴外裁判。
被上訴人因系爭職業災害往返醫療場所進行復健治療需搭乘計程車，以每次往返費用三百六十元計算，至一○○年三月十日止，已支付共計一萬四千四百九十元，為上訴人所不爭，自屬真實。
和平醫院函稱：一般全日看護費用每日為一千九百元。被上訴人平均餘命尚有二九．五二年，以每日一千九百元計算，每年費用六十八萬四千元，依霍夫曼計算式一次給付，被上訴人所受相當於看護費之損害為一千二百六十萬八千四百四十一元。上訴人雖抗辯：被上訴人以醫院全日看護費用計算長期看護費用，不符經驗法則，應聘請外籍看護等語。惟是否聘請外籍看護，或由親屬照料，屬被上訴人權利之行使，無從強令其必須選擇外籍看護。勞保局自一○○年五月起按月給付看護費一萬元，是加入勞工保險之勞工於發生職業災害時，基於維護受職災勞工所給予之補助津貼，與上訴人應負侵權行為損害賠償責任，並非出於同一原因，且與勞基法第五十九條所定雇主補償之性質、項目及範圍均不同，上訴人主張應予抵充或扣除等語，並無可採。
審酌系爭職業災害發生原因、被上訴人受害程度及其於系爭職業災害發生前領得之薪資、個人所得申報，上訴人之實收資本額等一切情狀，認被上訴人所受非財產上損害之精神慰撫金以二百萬元為適當。被上訴人已自勞保局受領一百四十四萬元之失能給付、十二萬一千五百二十元之傷病給付，及自中勤公司受領薪資十七萬八千六百四十元，上開給付與侵權行為減少勞動能力損失為同一事故所生，應自請求之金額中扣除。經扣除後，被上訴人得請求該項目之金額為一百五十萬二千八百七十八元。
系爭事故之發生係因上訴人提供之作業場所未有防止墜落之必要安全衛生設備所致，被上訴人對於系爭事故之發生並無過失可言，上訴人抗辯被上訴人與有過失云云，自無可採。
綜上，被上訴人依民法第一百八十四條第二項之規定，請求上訴人給付一千六百十二萬五千八百零九元本息，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴。

最高法院見解：
中華工程所抗辯之陳先生與有過失，是否毫無足採？尚非無研求餘地。
【思考】
個人覺得，該怎麼說呢...本案最高法院的判決理由實在簡略了點。
查證人黃賜興證稱：系爭事故發生時，被上訴人到工地已連續工作一個多月，平常工程師會做勞工衛生訓練，每天都交代安全帽、安全帶這些事情，當天是星期日可能沒有。安全帽、安全帶是一般配備，都放在工具室裡，工人看作什麼工作自己會去拿工具，我們也會告訴他們。
證人陳耀勤亦證稱：清除垃圾的電梯口有柵欄，我們清除垃圾必須把柵欄推開。電梯口有設置環扣。公司有講爬高一．五米到二米以上就要用安全帶。被上訴人受傷後快下班時在工具間有看到安全帶。進入工地紀律切結書是在上工前的教育課程後簽的，電梯口的掛勾有看過工人吊材料上去時站在電梯口使用各等語（見一審卷(一)二三八至二四二頁、卷(二)二至七
、八四至八八頁）。
被上訴人所具「進入工地紀律切結書」第二條及第七條復載明：「從事離地面1.5 公尺上高度作業時，隨身配戴安全索，並將安全索隨時與安全母索扣接」、「充分了解雇主或工務所所告知之危險並確實防範，絕不從事不安全行為」等語（見原審卷四○頁）。
似此情形，上訴人抗辯：被上訴人違反上開規定，與有過失等語（見原審卷一二六頁反面），是否毫無足採？尚非無研求餘地。原審未遑詳查究明，遽以上開理由為上訴人不利之判斷，尚有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

研讀筆記-最高法院105年度台上字第769號民事判決-職業災害補償-2

中華工程未在平台設置安全安全網，是發生職災的基本原因，也違反安衛設施相關規定；中華工程雖在勤前有對陳先生教育爬高防墜宣導，但本案是在一樓電梯井作業，並非爬高，且中華工程未提供並要求清潔人員配戴安全索，故不能以前述宣導免責。
【思考】
本案中華工程有無設置安全網、提供安全索等，是事實認定問題，如果真的沒有提供，當然不應該。但以個人理工背景來看，防墜宣導中的高度應是所謂相對高度，重點在於「落差」而非「爬高」，高等法院不認中華工程防墜宣導的見解有點拘泥文字。
系爭職業災害係因上訴人未能確實落實電梯井平台之防護設施；平台未依規定設置安全網，為系爭職業災害發生之基本原因，有台北市政府勞工局勞動檢查處勞動檢查結果通知書可稽，足認上訴人違反勞安法第五條第一項第五款及營造安全衛生設施標準第十九條第一項之規定。
依證人黃賜興及陳耀勤之證言可知，上訴人雖曾於勤前教育就爬高達一．五公尺或二公尺以上之作業安全進行防墜宣導。惟被上訴人係在一樓電梯井平台清理垃圾，並非爬高一．五公尺或二公尺以上作業，上訴人就此未實施任何宣導或安全教育之行為，亦未告知有墜落之可能及提供並要求清潔人員必須配戴安全索、繩索，自難以被上訴人簽署之「進入工地紀律切結書」第二條載明：「從事離地面1.5 公尺上高度作業時，隨身配戴安全索，並將安全索隨時與安全母索扣接」及第七條「充分了解雇主或工務所所告知之危險並確實防範，絕不從事不安全行為」而免責。上訴人未對被上訴人等從事清潔工作之人員實施必要之安全衛生教育及預防災變之訓練，亦違反勞安法第二十三條第一項之規定。系爭事故之發生，既係因上訴人提供之作業場所欠缺應具之安全性，其已違反上開保護他人之法律。被上訴人之受傷與上訴人違反保護他人之法律，具有相當因果關係。上訴人抗辯系爭事故之發生係因被上訴人自身作業疏失所致等語，自無可採。

此段敘述陳先生職業災害受傷相當嚴重。
依和平醫院一○一年八月二十一日北市○○○○○○○○○○○○○○○號函、八月二十八日北市醫和字第○○○○○○○○○○○號函，堪認被上訴人因受有頸椎損傷併中央脊髓症候群之傷害，導致四肢無力、神經中樞顯著失能、視神經損傷，經治療後仍終身喪失工作能力，生活起居需仰賴專人照顧而無法自理。上訴人抗辯被上訴人視力模糊出於其他偶發因素，與系爭事故無因果關係等語，並無可採。上訴人並未舉證證明被上訴人頸椎損傷致永久喪失工作能力，有何回復之可能性，其抗辯和平醫院函文內容之正確性，無可
憑採。

陳先生曾經向中勤公司出具切結書，切結如違反規定將不請求賠償。
高等法院認為該切結書有兩個問題：
1. 此切結書屬於定型化契約，且內容顯失公平，依民法第247條之1第3款規定，拋棄賠償請求權等內容無效。
2. 陳先生簽署之切結書係出具予中勤公司，中華工程非切結書意思表示之相對人，依債之相對性原則，中華工程不得執此抗辯。
被上訴人簽署之切結書係出具予中勤公司，上訴人非切結書意思表示之相對人，依債之相對性原則，其不得執此抗辯。該切結書記載：「本人在上訴人工務所工作期間，無條件接受以下規定：二從事離地面1.5 公尺上高度作業時，隨身配戴安全索，並將安全索隨時與安全母索扣接。…六接受雇主或工務指揮及安排之教育訓練課程。七充分瞭解雇主或工務所告知之危險並確實防範，絕不從事不安全行為。…如有違反規定，願接受包括罰款
及驅離工地之處分，如因違反規定而發生意外，一切責任本人自行負擔，與上訴人工務所無涉，本人及家人及親屬皆不得提出除法定保險給付以外之賠償主張，恐空口無憑，特立此切結書」等語，係中勤公司事先印就之定型化條款，被上訴人簽署時無磋商之餘地，其內容使被上訴人預為拋棄日後對雇主違反勞安規定得主張之權利，依其情節顯失公平，依民法第二百四十七條之一第三款規定，亦屬無效。上訴人抗辯依切結書約定，被上訴人不得向其請求損害賠償等語，自無可採。

研讀筆記-最高法院105年度台上字第769號民事判決-職業災害補償-1

這個暑假學期選修了邱駿彥老師開設的「兩岸勞動法專題」，期末作業是要評析一則與勞動法領域有關的最高法院判決。
雖然我以前在中國科技大學通識中心曾經兼過勞工安全衛生法（現改名為職業安全衛生法）的課程，但還沒有針對此法相關的判決做過研讀。藉著這次修課的機會，我選了這則判決研讀，一來與網友分享研讀心得，二來也是為期末作業預作準備，一舉兩得XD

上訴人：中華工程股份有限公司（簡稱中華工程）
被上訴人：陳吉成（簡稱陳先生）
主 文：原判決廢棄，發回台灣高等法院。

本件被上訴人陳先生主張：
中華工程承攬國防部新和新村新建工程，並將工地清潔外包給中勤人力公司。陳先生服務於中勤人力公司，99.8.15被派遣至該工程電梯井進行垃圾清理作業。該電梯井只有簡陋的施工平台，結果作業中不幸平台崩塌，陳先生掉落至地下一樓機坑，脊椎損傷四肢無力，雙眼視神經嚴重損傷失明（下稱系爭職業災害），終身無工作能力。
陳先生指控中華工程未提供任何勞工安全及衛生教育訓練，且未設置安全網及提供安全索，違反職業安全衛生法規定，請求損害賠償1612萬5809元。
上訴人承攬訴外人行政院國防部台北市新和新村新建工程（下稱系爭工程），該工程所需清潔作業人力由第一審共同被告中勤人力資源管理顧問股份有限公司（下稱中勤公司）派工，接受上訴人現場工程師指揮監督。伊於民國九十九年八月十五日受中勤公司指派至系爭工程Ｄ棟電梯井進行垃圾清理作業，因該電梯井尚未裝設電梯，乃以二根鐵條架放木板充當吊
料平台（下稱平台），詎作業中平台突然崩塌，致伊掉落至堆滿鋼筋、木條、污水、泥沙之地下一樓機坑內（下稱系爭事故），經送往台北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）急救。一○○年三月八日和平醫院診斷為脊椎損傷四肢無力，雙眼視神經嚴重損傷失明（下稱系爭職業災害），終身無工作能力。勞工保險局（下稱勞保局）認定伊符合第一等級失能。
上訴人未對伊施以任何勞工安全及衛生教育訓練，且在高度二公尺以上之工作環境未設置安全網及提供安全索予伊使用，違反修正前勞工安全衛生法（下稱勞安法）第二十三條、第五條第一項第五款、勞工安全衛生設施規則第二百二十五條及營造安全衛生設施標準第十九條
第一項等規定，依民法第一百八十四條第二項規定，應負損害賠償責任。爰求為命上訴人給付(一)終身喪失工作能力損害新台幣（下同）一百五十萬二千八百七十八元。(二)看護費用一千二百六十萬八千四百四十一元。(三)計程車費一萬四千四百九十元。(四)精神慰撫金二百萬元；合計一千六百十二萬五千八百零九元及加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。

上訴人中華工程主張：
中華工程庾陳先生間不存在契約關係；陳先生未佩安全索與有過失；陳先生所請求之損害賠償過高。
兩造間不存在民法第二百六十九條第一項利益第三人契約之類似契約關係。被上訴人簽立進入工地紀律切結書並未違反強制禁止規定，無民法第二百四十七條之一、第二百二十二條、消費者保護法定型化契約相關規定之適用，其不得向伊請求損害賠償。被上訴人所受損害與伊就平台未設置安全網間僅止於事實上因果關係，無相當因果關係。被上訴人於拋擲垃圾至平台時，由於重力可能引發平台滑落，復未配戴安全索，自陷危險，與有過失。看護費用及精神慰撫金之請求過高等語，資為抗辯。

高等法院判決見解：
派遣公司與要派公司間若非承攬關係，依職安法之規定，原則上無法適用於要派公司對派遣公司所僱之派遣勞工。
但是，就事實面而言，要派公司對派遣勞工之使用遠超過對承攬人之勞工，故要派公司實際指揮監督派遣勞工，其受保護需求較承攬人之勞工為高，更應受到勞安法之保護。依舉輕以明重之論理性解釋，勞安法上之保護範圍應擴及派遣勞工。
因此，中華工程與陳先生間雖無勞動契約關係存在，但中華工程對陳先生仍有保護照顧之義務（即應負勞安法規定雇主對受僱勞工之保護義務）。
【思考】
派遣公司與要派公司間若非承攬關係，那是什麼樣的契約關係呢？邱駿彥老師上課教材說是「勞動派遣之商務契約關係」，現在想想，好像還不夠精確，是因為要視個案認定嗎？
高等法院「依九十一年六月十二日修正公布勞安法第二條第一至三項之規定，雇主僅於該法第十六條至第十八條規定情形始例外擴及承攬人所僱用之勞工」這段話，我查不出來其所本為何？如果對照條文也還是看不懂。下次來研讀一下本案高等法院的判決（反正本來寫作業就需要研讀。）
至於最高法院的論理性解釋，我覺得若改以下面的寫法，可能比較直觀易懂：
與事業單位有承攬關係的承攬人之勞工，並不受事業單位直接指揮監督，而依職安法規定，該等承攬人之勞工亦適用職安法。相對而言，要派公司係實際指揮監督派遣勞工，因此要派公司保障派遣勞工職業安全之責任義務程度理應不低於（甚至更高於）事業單位對承攬人之勞工的保障程度。
被上訴人受僱於中勤公司，中勤公司與上訴人簽訂採購合約，須按上訴人所需勞工人數派至系爭工程工地，中勤公司為派遣公司，上訴人為要派公司，被上訴人為受派遣之勞工，三方成立勞動派遣關係。依九十一年六月十二日修正公布勞安法（一○二年七月三日修正名稱為職業安全衛生法）第二條第一至三項之規定，雇主僅於該法第十六條至第十八條規定情形始例外擴及承攬人所僱用之勞工，派遣公司與要派公司間若非承攬關係，無法適用於要派公司對派遣公司所僱之派遣勞工。惟要派公司對派遣勞工之使用遠超過對承攬人之勞工，其因職業災害對派遣勞工造成侵害之可能性高於對承攬人之勞工，從整體保護需求而言，未受事業單位指揮監督之承攬人之勞工保護需求較低，該等勞工可受勞安法之保護；而要派公司實際指揮監督派遣勞工，其受保護需求較高，更應受到勞安法之保護。依舉輕以明重之論理性解釋，勞安法上之保護範圍應擴及派遣勞工。
中勤公司派至系爭工程之派遣勞工悉由上訴人現場工程師工作調度，實際指揮監督，經證人黃賜興證明屬實。上訴人抗辯：伊對被上訴人無指揮、監督、管理之事實及權限等語，並無可採。兩造間雖無勞動契約關係存在，上訴人對被上訴人仍有保護照顧之義務，應負勞安法規定雇主對受僱勞工之保護義務。

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-3

工程會有關政府採購之函示，倘對外發生效力，則具有法規命令之性質，應依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙，否則不能認為生效。
  (三)本件上訴人就原審駁回其發還押標金之請求部分提起本件上訴，主要係認為原審混淆採購法第31條第2項第8款及同法第50條第1項第5款規定之要件；又上訴人與錦耀公司為關係企業，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，不構成採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，亦無影響採購公正之違反法令行為餘地等語。經查，本件系爭投標須知第12點第7項第8款固明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還……8.其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」意旨（參可閱覽招標卷第167頁、工程會藍色可閱覽卷第52頁及原審卷第28頁）；另「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……四廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。 ……」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」亦分別經工程會91年11月27日函及92年11月6日函釋在案。
惟前揭函釋乃工程會基於採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。本件工程會92年11月6日函釋係針對臺灣菸酒股份有限公司函詢事件之答覆，副本僅發給該會法規會、申訴會、稽核小組及企劃處網站，未刊登政府公報或新聞紙，業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議(一)認為不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，因而尚未發生效力，自亦不得作為不予發還押標金之依據。
原處分以上開工程會函已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，因而不予發還押標金予上訴人，於法自有未合。申訴審議判斷及異議處理結果予以維持，亦有未恰。上訴人訴請撤銷此部分之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自屬有據。原判決駁回上訴人此部分之訴，適用法規不當。
上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決此部分既有可議，即難予以維持。又本件事證已臻明確，而原審據以維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分之前揭工程會函釋既經本院認為未生效力，除此之外，已無其他應予調查之事證，是本院依行政訴訟法第259條第1款，本於原審確定之事實，將原判決不利於上訴人部分（即駁回上訴人請求發還押標金部分）廢棄，並就申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不予發還押標金部分撤銷。

【聯想】
2015年上半年我開始選讀文化大學法律系碩士學分班，當時選修王萱琳老師的行政程序法專論（還是行政法專論，不太確定了），上課談到法規命令必須應刊登政府公報或新聞紙時，我就與王老師討論工程會很多函示具有對外效力，但好像只放在網站上，沒有刊登在公報。
不過，當時討論的重點在於「所謂『政府公報或新聞紙』，是不是一定要是『紙本』？網站上公布算不算？」我個人是覺得，隨著時代進步，硬性規定要在紙本上好像很落伍了。
不曉得現在工程會有沒有開始踐行行政程序法第157條第3項規定?
如果有，是刊登在哪裡呢？政府採購公報嗎？

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-2

最高行政法院理由：

採購法第31條第2項（沒收押標金）第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，與同法第50條第1項（不予開標決標）第7款「其他影響採購公正之違反法令行為者」，兩種條文要件寫法不同，是立法者有意的區別。
採購法第31條第2項第8款授權主管機關得事先一般性認定哪些行為屬於「影響採購公正之違反法令行為」，因此這種事先一般性的認定，具有法規命令性質；行政法院僅能審查有無違反法律保留及法律優位原則，
相對地，同法第50條第1項第7款則未明文授權主管機關認定何謂「影響採購公正之違反法令行為」，則行政法院對行政機關之函釋就有完全之審查權限，亦得以行政法院自己之解釋代替行政機關之解釋。
按採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」
上開採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。
而採購法第31條第2項第8款係授權採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（參見本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。

因此，廠商若有一不正行為，且該不正行為非屬主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，則不能沒收押標金；但仍可能依第50條第1項第7款不予開標決標。
是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。

主管機關依採購法第31條第2項第8款事先一般性認定的違反法令行為，不論外觀形式為何，就是具有法規命令性質，應具備法規命令之生效要件才能生效。
準此以解，採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融(五)字第0925000075號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。

廠商如果有採購法第51條第1項第1款至第6款之情形，就應該優先適用，而無再適用第7款之餘地。
又採購法第51條第1項第7款，係同條項第1款至第6款之補遺規定，苟投標廠商有第1款至第6款所列舉之情形，即應優先適用該第1款至第6款規定，而無再適用第7款之餘地。

法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。
次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」是可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。

解釋性行政規則最好依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，但若沒有刊登仍不影響其效力。
至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。

研讀筆記-最高行政法院104年度判字第676號判決-具有法規命令之性質之解釋函應刊登公報或新聞紙-1

背景：
茂翔營造參與台灣中油公司採購，被通知有採購法第101條第1項第6款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」，而被通知刊登為不良廠商及沒收押標金。
前審判決不用刊登為不良廠商，但押標金還是被沒收，因此茂翔營造上訴。
上訴人參與被上訴人辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人所屬採購處南部採購中心（下稱南部採購中心）以民國102年8月26日南採中心發字第10210403330號書函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款事由，將刊登政府採購公報並不予發還押標金新臺幣（下同）116,000元。
上訴人向被上訴人提出異議，經該中心以102年9月9日南採中心發字第10201653800號函復其異議為無理由，上訴人不服，提起申訴後復經判斷駁回，上訴人遂提起行政訴訟，經原審審理後，就申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於刊登政府採購公報部分撤銷，至其餘之訴部分則駁回，上訴人就其敗訴部分（即不予發還押標金部分）仍未甘服，遂提起本件上訴。

上訴人茂翔營造有限公司理由：
茂翔營造及代表人施宗顯曾被起訴圍標，過程中公司罰金部分確定，而代表人最後無罪定讞；之後公司另提再審也判決無罪。
(一)、上訴人及其代表人施宗顯、訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）雖經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上訴字第562號判決有罪，嗣最高法院102年度台上字第4725號判決就施宗顯部分撤銷發回更審，至上訴人及錦耀公司處罰金部分，則因不得上訴第三審而駁回確定。復由高雄高分院以102年度上更(一)字第65號判決施宗顯無罪。
觀諸採購法第92條規定，廠商及其代表人間是否因犯採購法之罪而受有刑罰實具連動關係，故施宗顯於更審程序既已獲判無罪，則上訴人所處罰金當失所附麗，自無採購法第92條、第101條第1項第6款規定之適用而不得刊登於政府採購公報，況上訴人業經高雄高分院103年度再字第1號判決無罪，是原處分當予撤銷或廢止。
(二)、上訴人與錦耀公司均實際營業且二公司之股東未盡相同，自各有其得標之動機，況二公司均係合格標而非屬陪標性質，參諸被上訴人南部採購中心工程、勞務採購投標須知（下稱系爭投標須知）中並無以抽籤作為決標方法之記載，上訴人及錦耀公司對此亦無所悉，難認有為增加中籤機率而陪標之動機；復按行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年5月8日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5月8日函釋）意旨，依南部採購中心工程、勞務採購開標（決標）紀錄單所載，被上訴人並未踐行比減標價程序即逕行抽籤，實有違採購法施行細則第62條規定，此外，依被上訴人石化事業部廠商報價單與系爭投標須知所載，本件採購案並無減價空間而不具競爭性，故上訴人與錦耀公司不因同時投標，致價格缺乏競爭性進而影響採購公正，二公司亦無製造任何不得標之事實，況被上訴人於行政訴訟階段始主張上訴人違法陪標，程序既不合法且理由、論述亦不合理，又採購法第101條第1項各款均屬獨立事由，倘未敘明該當何款事由而泛稱悖於上開規定，顯有違明確性原則，故被上訴人不得於訴訟階段追補處分之理由。
(三)、被上訴人就不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯或影響採購公正之要件定有規範，旨在避免相互協商投標內容，查本件招標之廠商報價單說明欄已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，故投標金額不得高於或低於該最低價，致投標金額均為該最低價而須以抽籤方式決定，是被上訴人遽認上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，顯悖於採購法之立法意旨；如前所述，施宗顯既已獲判無罪，足認其並未以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果而影響採購之公正性，上訴人及錦耀公司固製作相同標單而參加投標以增加中籤機會，然究其個案情節，實質上並不會影響採購之公正性，自與系爭投標須知第12點第7項第8款之構成要件並不相符。

被上訴人台灣中油股份有限公司理由：
公司代表人就算最後無罪定讞，但公司在過程中仍有罪確定，所以將公司刊登為不良廠商並無違誤。況且依照筆錄，代表人確實指示兩家公司備標，有假性競爭事實。
(一)、參諸採購法第101條第1項第6款規定及舉輕明重原則，故廠商於第一審受無罪之判決，嗣經判決有罪定讞者，採購機關仍應據此刊登政府採購公報，此有工程會102年8月14日工程企字第10200273550號函釋（下稱工程會102年8月14日函釋）可參；另高雄高分院102年度上訴字第562號判決依採購法第87條第3、6項及第92條為上訴人有罪之宣告，業經最高法院102年度台上字第4725號判決駁回上訴而確定，縱上訴人代表人於更審程序獲判無罪，惟本於同法第8條、第92條及第101條第1項關於「廠商」之解釋，該更審判決仍未變更其涉犯該法第92條之罪而經判決有罪事實，故被上訴人依同法第101條第1項第6款及工程會102年8月14日函釋作成刊登政府採購公報之決定並無違誤；況依施宗顯及訴外人黃耀基於法務部調查局高雄市調查處之筆錄，上訴人及錦耀公司均確由施宗顯指示其員工繕寫、製作及郵寄相關投標文件，合於工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函釋（下稱工程會91年11月27日函釋）及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋（下稱工程會92年11月6日函釋）意旨而形成假性競爭並影響採購案公正性。
(二)、復按採購法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款規定，上訴人借用錦耀公司暨其負責人黃耀基名義參加投標等情，業經其員工陳轟仁於高雄高分院102年度上訴字第562號刑事審理程序中證述甚詳，足證錦耀公司並無投標意思，其投標文件係上訴人借用該公司名義俾增加中籤機會，顯已影響採購之公平及公正性，是原處分無論按採購法第101條第1項第2款或第6款均於法有據；原處分縱未載明按上開第2款規定，惟基於同一性及紛爭解決一次性，被上訴人於訴訟階段始追補第2款處分事由，係就本件停權及不予發還押標金決定所為事實與法律理由之追補，並未變動原處分之法律效果，且上訴人於訴訟程序中已多次具狀就採購法第101條第1項第2款所定事由及有無借用他人名義參加投標等節詳為論述而受有程序上保障，況本件扣除違反最低金額限制之無效報價後，尚有4種不同投標金額，顯具有價格上競爭關係，另採購機關確已就合格標價之廠商進行比減價格程序。

前審理由：
就事實來看，確實有「一人多標」的圍標情節，故沒收押標金有理由。
但中油公司在訴訟中始追補引用採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」為理由，所以撤銷刊登為不良廠商之處分。
【這部分個人覺得判決寫得不是很清楚，也許要看前審完整判決，會比較瞭解論理過程】
觀諸上訴人與錦耀公司製作之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙切結書筆跡相同、投遞郵局相同且掛號函件連號，且兩家廠商實際負責人均為施宗顯，足認二公司投標文件內容確有重大異常關聯，上訴人係利用形式上為不同法人之錦耀公司名義，企圖以「一人多標」方式圍標而增加中籤機會，自屬影響政府採購公正性及公平性之違法行為，參諸採購法第31條第2項第8款、系爭投標須知第12點第7項第8款規定及工程會91年11月27日函釋、92年11月6日函釋意旨，被上訴人據此認定二公司間投標文件內容確有重大異常關聯，而作成不予發還押標金之原處分並無違法，顯已就個案予以審查認定，核與工程會96年5月8日函釋意旨無悖，上開違法情事亦經調閱高雄高分院102年度上訴字第562號刑事判決案卷查明屬實；原處分雖曾誤引系爭投標須知第14點第1項第7款規定，惟嗣於申訴審議程序中已更正，應認已合法補正，故不予發還押標金之決定仍可維持。
至被上訴人於訴訟中始追補引用採購法第31條第2項第2款及系爭投標須知第12點第7項第2款規定，此部分理由前未於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，況該部分亦分屬獨立事由而應個別判斷，然基於處分明確性原則與程序權之保障，難認追補理由為可採，惟並不影響原處分關於該部分之合法性，故原處分關於不予發還押標金之處分可予維持，就上訴人刊登政府採購公報部分之處分則於法有違。

以下是最高行政法院摘述的上訴意旨，個人覺得摘述得很好，簡明易懂。
上訴意旨略以：採購法第31條第2項第8款要件為影響採購公正之違反法令行為，旨在規範押標金之處理，至同法第50條第1項第5款要件為重大異常關聯，則在於規範開標與決標之處理，二者之規範要件及目的均有不同，是原審顯然混淆誤認二者而有判決適用法規不當之違誤；況依工程會98年1月19日工程企字第09800007980號函釋意旨，完全相互持股公司或其他種類關係企業均經主管機關認為非採購法第50條第1項第5款「異常關聯」之情形，縱認有異常關聯即應構成「有影響採購公正之違反法令行為」，然上訴人與錦耀公司為關係企業之事實既不合於異常關聯之要件，所為投標均屬合法參與以增加中籤機會，自無構成經認定有影響採購公正之違反法令行為餘地，原審無視於此，復未敘明上訴人究違反採購法何規定或相關法令依據，濫用圍標概念及率以關係企業為由逕認有異常關聯或影響採購公正之違反法令行為而駁回其訴，亦有判決不適用法規或適用法規不當，及認定事實未依證據之違法等語。

研讀筆記-最高法院99年度台上字第1096號民事判決-定作人未完成都市審議，承攬人僅能依民法第507條請求

這則判決是我在臺北科技大學兼任講授「合約理論與應用」課程中談到的判決之一，主要關注重點係本實務見解認為：
完成都審只是定作人的協力義務，不是主給付、從給付或附隨義務，因此沒完成都審不構成債務不履行；承攬人只能依民法第507條請求解除契約及所生的損害賠償。
在研讀這則判決時，我個人認為這則最高法院的判決的體例與其他最高法院判決有點不同，沒有把前審判決跟本次判決見解分開寫，導致看起來有點混亂。以下就是我的分段整理摘要：

上訴人信閎營造有限公司主張：
兩造於民國九十三年七月十五日簽訂工程採購契約（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人之新板橋車站特定專用區○○○區段徵收區開發工程公園案工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）一千三百四十九萬元，經兩次變更設計後減為一千二百九十五萬七千三百九十一元。
系爭工程之監造單位訴外人柏昇設計工程股份有限公司（下稱柏昇公司）於九十三年七月十九日通知伊進行開工準備，報請開工，伊遂於同年月二十七日檢送開工報告，報請准予自九十三年七月三十日開工，經被上訴人會同監造單位勘查後，於同日將系爭工程用地交伊進場施工。
惟因系爭工程未經台北縣都市設計審議委員會（下稱都審會）審查同意前，不得施工，被上訴人於九十三年八月十八日要求伊辦理停工。嗣被上訴人就系爭工程辦理二次變更設計完成後，再次通知伊進場施作，系爭工程業於九十六年九月六日經伊提出結算書及竣工報告。
惟系爭工程係因可歸責於被上訴人之疏失，於未先送都審會審查同意前，即指示上訴人開工，導致系爭工程自九十三年八月十八日起至九十四年十二月十八日止共一年四個月（即四百八十天）停工，伊依系爭合約第四條第二項及第二十條第九項約定，扣除停工期間三個月（計九十天），尚可請求被上訴人補償三百九十天停工期間之工程管理費二百七十三萬一千五百六十元。另伊於停工期間額外支出自九十四年二月一日起至九十五年二月二十七日止共十三個月，每月四萬五千元之植栽養護費用共五十八萬五千元。另因系爭工程遲滯期間，相關原物料價格、工資上漲，造成工程成本增加，被上訴人應按物價指數調整工程款補償伊一百零五萬零五百三十九元，總計被上訴人應再給付伊四百三十六萬七千零九十九元等情，爰依民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項、第二百二十七條之二、系爭合約第四條第二項、第二十條第九項之規定，求為命被上訴人應給付四百三十六萬七千零九十九元，並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人台北縣政府主張：
依系爭合約約定，系爭工程以伊通知開工日起為工期起始日，然柏昇公司於九十三年七月二十八日僅通知上訴人於九十三年七月三十日前報請開工，並完成開工準備，惟未經伊通知開工。又兩造於九十四年十二月九日變更後合約約定開工日變更為伊通知後五日內開工，系爭工程實際開工日應以伊九十四年十二月十二日北府農林字第○九四○八五○八九六號函及上訴人九十四年十二月十六日信字（九四）九四○○五二號函所約定之九十四年十二月十九日為實際開工日。是系爭工程並未經伊通知停工，且系爭工程須經都審會審核通過始得開工，亦係上訴人於訂約時所明知，上訴人自不得以工程遲延及民法第二百二十七條之二情事變更原則為由，請求補償工程管理費、植栽養護費用、物價指數調整工程款等語，資為抗辯。
 
臺灣高等法院及最高法院判決理由總整理：
1. 台北縣政府確實於93年7月30日要求承攬人開工
依系爭合約第七條附件第一款約定：「本契約乙方（即上訴人）同意於甲方（即被上訴人）通知日起五日內開工，並於開工之日起一百八十工作天完工」，且兩造於九十三年七月三十日會同柏昇公司點交系爭工程之工地予上訴人，系爭工程竣工報告備註欄亦載明：「原契約於九十三年七月三十日開工，並於九十三年八月十八日停工」，上訴人復於九十三年七月三十日進場放樣，另於九十三年八月一日進場進行工廠圍籬備料整理，並送審石英馬賽克及板岩石英磚、燈具等，足證被上訴人確於九十三年七月二十三日以北府農林字第○九三○五三○三三八號函請柏昇公司通知上訴人辦理開工，應堪認定。
【感想】適時地在履約文件中表達主張，真的很重要呀！

2. 台北縣政府確實於93年8月18日要求承攬人停工
嗣兩造及柏昇公司於九十三年八月十八日就系爭工程召集之施工前前置作業協調會議，達成結論：「依據變更新板橋車站特定區細部計畫（土地使用分區管制要點部分通盤檢討）書之都市設計審議，本地區之公私有建築開發行為及公共工程有關其建築物設計、都市景觀設計等有關事項：應經台北縣都市設計審議委員會審查同意後，始得申請發照或施工，因本案未經都審程序不得施工，故請承包廠商（信閎營造有限公司）辦理停工」，復經上訴人申報自九十三年八月十八日起停工，核與證人即柏昇公司法定代理人江文勇證詞相符，堪認系爭工程確經被上訴人要求柏昇公司通知上訴人開工，惟因須經都審會審議，始經被上訴人通知上訴人於九十三年八月十八日停工。
次查，系爭工程原於九十三年七月三十日開工後，經被上訴人通知於九十三年八月十八日停工，嗣經兩造於九十四年十二月九日於第二次變更設計約定為變更後由被上訴人通知日起五日內開工，並經上訴人於九十四年十二月十九日開工，惟兩造於九十四年十二月九日約定變更開工日期前，系爭工程之開工日仍為原開工日即九十三年七月三十日。證人江文勇證稱上訴人於九十四年十二月十九日開工應屬復工非開工等語，乃屬其個人之認知，與兩造所提九十四年十二月九日契約書變更條款之約定不符，尚無足採。是系爭工程確於九十三年七月三十日開工，被上訴人抗辯上訴人於九十三年七月三十日無開工事實，僅為開工準備云云，洵無足採。

3. 系爭工程停工非可歸責於承攬人，故承攬人得依系爭合約第二十條第九項之約定請求台北縣政府補償因此增加之費用。
（1）首先，法院同意補償植栽養護費328050元。
另查，系爭合約第二十條第九項約定：「因非可歸責於乙方（即上訴人）之情形，甲方（即被上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方之所失利益。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」。
又系爭工程須經都審會審議，經被上訴人通知於九十三年八月十八日停工，嗣兩造於九十四年十二月九日約定變更開工日，並於九十四年十二月十九日開工，堪認系爭工程停工係非可歸責於上訴人，上訴人自得依系爭合約第二十條第九項之約定請求被上訴人補償因此增加之費用。
再兩造於九十四年十二月九日變更系爭工程開工期間前，上訴人確因系爭工程停工而增加支出自九十四年五月一日至九十四年十二月九日止之植栽養護費三十二萬八千零五十元，上訴人自得依系爭合約第二十條第九項之規定請求被上訴人補償。

（2）所增加的工程管理費，因承攬人未舉證證明有增加支出，故不得請求補償。
又上訴人主張停工期間增加工程管理費二百七十三萬一千五百六十元，被上訴人並應給付物價指數調整工程款補償一百零五萬零五百三十九元云云，惟上訴人並未舉證證明上訴人因系爭工程停工而增加支出工程管理費，自不得請求被上訴人給付工程管理費。

（3）因變更後的總價係經兩造同意約定，也就是經過承攬人同意，因此物價指數調整工程款也不能請求補償。
至於上訴人同意依兩造間約定之變更後總價一千二百九十五萬七千三百九十一元施作系爭工程，尚難認上訴人因系爭工程停工而支出因物價指數調整之必要費用，故上訴人自不得依系爭合約第二十條第九項之約定，請求被上訴人給付增加工程管理費二百七十三萬一千五百六十元、物價指數調整工程款補償一百零五萬零五百三十九元。

（4）再者，變更設計本來就在因辦理都審而停工的期間，所以變更設計不是造成停工的原因，承攬人不能以變更設計造成停工為由請求增加工程管理費及物價指數調整工程款。
復查，系爭工程係因須經都審會審議而停工，且係於停工期間之九十四年五月十九日、九十四年十二月九日始辦理變更設計，故系爭工程變更設計時，上訴人本即無進行中工程，自未使上訴人進行中之工程因而停工，上訴人亦不得依系爭合約第四條第二項之規定請求被上訴人補償工程管理費二百七十三萬一千五百六十元及物價指數調整工程款補償一百零五萬零五百三十九元。

（5）完成都審只是台北縣政府（定作人）的協力義務，不是主給付、從給付或附隨義務，因此沒完成都審不構成債務不履行；承攬人只能請求解除契約及所生的損害賠償。
又被上訴人依系爭合約所負之給付義務為給付承攬報酬，被上訴人應將系爭工程送經都審會審議通過，並非被上訴人對上訴人所負之給付義務之一部，而係上訴人履行系爭合約過程中，兼需被上訴人之行為始能完成承攬工作，應屬被上訴人之協力義務，並非被上訴人對上訴人所負之從給付義務或附隨義務，是被上訴人雖未於系爭合約簽訂前先送經都審會審議通過，惟依系爭合約，亦僅生上訴人得否依民法第五百零七條解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，尚不構成被上訴人之債務不履行，故上訴人依民法第二百三十一條第一項、第二百二十七條之規定請求被上訴人賠償工程管理費二百七十三萬一千五百六十元及物價指數調整工程款補償一百零五萬零五百三十九元等語，亦屬無據。
【感想】這意思是說，當初停工期間，承攬人就要想清楚做決策，是要繼續等下去呢？還是依民法第507條當機立斷解約？
如果要繼續等下去，並期待等待期間所付出的成本能獲得補償，那就要研究好契約，並蒐集完整支出證據，以利未來請求。本案最後上訴人可說是贏了面子（法院承認停工可歸責於被上訴人），但卻輸了裡子（所請求的補償只有拿到一點點）

（6）系爭合約已就可能因非可歸責於上訴人之事由致停工，及變更設計時契約單價之計算等事項均有約定，均顯為上訴人於契約成立當時所得預料，自無情事變更原則之適用。
而系爭合約既已約定變更設計時其工程項目之單價仍應依原約定之單價計算、被上訴人變更設計如使進行中之工程停工時應給予上訴人補償，及非可歸責於上訴人之事由而停工時，被上訴人應補償上訴人因此增加之必要費用，如累計停工逾六個月時，上訴人亦得終止或解除系爭合約等均有所約定，是系爭合約就可能因非可歸責於上訴人之事由致停工，及變更設計時契約單價之計算，均顯為上訴人於契約成立當時所得預料，自無情事變更原則之適用。
故上訴人主張本件有情事變更原則之適用，被上訴人應給付停工期間工程管理費二百七十三萬一千五百六十元及物價指數調整工程款補償一百零五萬零五百三十九元，洵屬無據。

（7）承攬人所提證據難以說服法院所有工料都巨幅飆漲，而且變更設計時承攬人也都同意價格，因此也不符情事變更的要件。
末查，材料及工資之價格情形係互有漲跌，非均上漲，即難認上訴人已舉證證明系爭工程所需之工料均巨幅飆漲，致依系爭合約原有效果履行有顯失公平之情形。另上訴人所提台灣地區木材市價摘要表，其中九十五年五月之櫸木、楠木之價格較九十四年十二月為低，且上訴人均係提出各年度單一月份之木材市價摘要表，營建物價期刊亦分別就各年度提出單一月份之摘要期刊，自難認上訴人已舉證證明系爭工程所需之主要材料及工資均大幅上漲。況上訴人於九十四年十二月九日與被上訴人簽訂契約書變更條款，同意以原契約詳細價目表變更項目、數量及金額變更為該契約書變更條款所附之「變更設計詳細表」所示，由上訴人以一千二百九十五萬七千三百九十一元承作變更後之系爭工程，乃上訴人以第二次變更設計前之工料漲價事由，主張系爭工程停工期間有工料巨幅上漲，應適用情事變更原則云云，亦屬無據。
綜上所述，上訴人主張依系爭合約第二十條第九項之約定，請求被上訴人補償除其自九十四年五月一日起至九十四年十二月九日止增加支出之植栽養護費三十二萬八千零五十元本息應予准許外，其餘請求金額部分，為無理由，不應准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認不足影響本件判決結果，毋庸逐一論述，爰將第一審所為上訴人除植栽養護費三十二萬八千零五十元本息部分外之敗訴判決予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，於法核無違誤。

4. 承攬人雖然在停工期間仍有進場做一些事情，但並未舉證因此增加工程管理費，所以法院駁回增加工程管理費的請求。
末查，上訴人於九十三年七月三十日進場放樣，另於九十三年八月一日進場進行工廠圍籬備料整理，並送審石英馬賽克及板岩石英磚、燈具等，縱為原審所確定之事實，惟上訴人是否因此支出工程管理費，未據上訴人舉證以實其說，亦為原審所確定之事實，原審駁回上訴人該部分之請求，核無不合，併予敘明。

研讀筆記-最高行政法院103年度判字第103號判決-欠缺權利保護必要

最近針對行政訴訟法第251條第2項在實務上的應用產生興趣，發現可能是個可以當做碩士論文的研究對象。其實原本我想以促參法為研究對象，沒想到進而發現這個新題目，想想也頂有趣的。
這個判決也是最高行政法院依行政訴訟法第251條第2項，自行調查發現新理由，而將原判決廢棄，發回台北高等行政法院。

一、事實概要
新北市政府警察局刑事警察大隊辦理「102年度採集尿液檢體委外檢驗」採購，但卻特別對於廠商履約處所之設置地點特別規定應於臺北市或新北市地區內，被詮昕科技股份有限公司被認為有差別待遇。
【我個人也覺得這個條件訂得不太好，如果真的考慮運送便利，應該以交通時間為規範依據較佳；如果真的要用行政區劃，那與新北市臨接的基隆市、台北市、桃園市、宜蘭縣等，也都應該納入】
緣被上訴人辦理「102年度採集尿液檢體委外檢驗」採購 （下稱系爭採購案）公開招標公告（公告日：民國102年1月9日），上訴人主張本案招標文件「102年度採集尿液檢體委外檢驗數量、規格表」及「102年度採集尿液檢體委外檢驗契約」所載：「廠商之履約處所應符合行政院衛生署之認證及規範，存放檢體處所亦同，且履約處所之設置地點應於臺北市或新北市地區內。」之規定，違反政府採購法第1條政府採購應依公平公開原則之規定，且不符同法第22條規定不得採限制性招標原則，而對上訴人有差別待遇之嫌，於102年1月14日（發文日期）提出異議，經被上訴人於102年1月18日新北警刑行字第1023122647號函（下稱原處分）駁回其異議。上訴人不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，起本件上訴。

上訴人起訴主張：上訴人係位於臺中之廠商，已取得行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）合格檢驗機構之認證，並曾執行被上訴人101年度濫用藥物尿液檢體委外檢驗，自具有履約能力；且臺灣交通便利，被上訴人以司法機關取證便利性或履約管理之執行為由，將履約處所設限在臺北市或新北市，排除其他廠商，違反政府採購法第1條公平、公開及合理原則。又法務部函頒之毒品檢驗分工表雖有分區選任檢驗機關之規定，然本件係尿液檢驗事件，與毒品不同。而全國類此採購實務，皆無類似本件之限制及要求，僅臺北市政府警察局（下稱臺北市警察局）101年度招標案設有類此限制，然該局於102年度招標案已刪除此限制。另被上訴人所述臺北市或新北市地區（下稱雙北地區）5家檢驗機構中，僅SGS濫用藥物臺北實驗室及臺灣尖端先進科技醫學股份有限公司2家廠有在市場上參與招標，其餘3家皆未參與，顯見本件限制已生不當限制競爭之效果云云。為此 ，求為判決：申訴審議判斷及原處分均撤銷。

被上訴人則以：系爭採購案所稱之履約能力，包括執行尿液檢體之檢驗、保管、運送安全監控及時效等，惟食品藥物管理局僅針對檢驗能力與效力為認證，未涵蓋本件所有履約條件，自不得以上訴人取得食品藥物管理局合格檢驗機構之認證，率認具備系爭採購案之履約能力。又系爭招標案係針對刑案之證物檢驗，與上訴人所舉定期對毒品列管人口為尿液檢驗之目的不同，不得等同論之。況臺北市警察局101年度尿液檢體委外檢驗招標案所定履約處所，亦與系爭採購案之規格相同。另法務部亦將全國毒品實務之檢驗，指定各區域部分機關並分區辦理，本件就履約處所有所限制，自無不當限制市場競爭之意。再者，目前經食品藥物管理局認可之檢驗機構共13家，其中雙北地區有5家，占合格檢驗機構近4成。故系爭採購案將履約處所設限於臺北市或新北市，並無造成市場壟斷或不公平對待，亦無差別待遇云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

二、高等行政法院見解
第一審的高等行政法院則認為，這個案子並不是只有考慮檢驗工作，還包括運送和保管，有其實務考量；再者，市場上符合此條件的廠商有三家以上，因此認為限制縣市條件並未違法。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)依政府採購法第1條、第6條第1項、第2項及第26條第1項、第2項規定，可知政府採購法之立法目的，是為建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，並確保採購品質。是採購機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，於不違反該法規定之範圍內，自得基於公共利益、採購效益或其他專業判斷之考量，為適當之採購決定。又政府採購法第26條第1項所稱採購應依功能或效益訂定招標文件，係指採購機關依其採購目的及其採購功能或效益之需求訂定招標文件，且合於正當理由，即符合該規定，而難認有違反同條第2項所定不得限制競爭之規定。

(二)被上訴人係因執行刑事司法案件之證物尿液委外檢驗而辦理系爭採購案，依招標文件「102年度採集尿液檢體委外檢驗數量、規格表」第3條履約方式及檢體證物監管要求及第4條履約處所（招標文件「102年度採集尿液檢體委外檢驗契約」第8條履約方式亦有與此相同規定內容）等規定可知，系爭採購案之履約內容，包括執行尿液檢體之檢驗、證物（尿液）之保管、運送安全監控等 ，非僅有執行尿液檢體之檢驗。則被上訴人審酌系爭招標案係針對刑事司法案件之證物（尿液）檢驗，其檢驗結果為論罪科刑之重要依據，與一般毒品防制所採預防性目的之檢驗不同；且被上訴人查獲毒品犯罪件數占全國最多，以往年度執行尿液檢體委外檢驗之履約管理，因路程及時間因素，已超出現有人員之執行能力，並發生排擠其他工作執行之情況，顯不符合成本及邊際效益等情，基於尿液檢體檢驗、保管  、運送安全、時效掌控及司法機關取證便利性，暨執行履約管理之實際需要等考量，而在本件招標文件規定「履約處所之設置地點應於臺北市或新北市地區內」，實為維護公共利益及確保採購效益，且合於正當理由，無違政府採購法第1條之公平原則，亦不生對上訴人為不合理差別待遇之情形。
(三)濫用藥物尿液檢驗及醫療機構認可管理辦法係就辦理濫用藥物尿液檢驗及醫療機構之認可與管理所為之規範，另濫用藥物尿液檢驗作業規則之規範及認可程序，亦僅要求檢驗機構之內部檢體監管作業，均不包括檢驗運送過程、檢驗處所以外之監管，自未涵蓋系爭採購案應具備之履約條件，即不得僅以取得食品藥物管理局合格檢驗機構之認證，率認具備系爭採購案之履約執行能力。又目前經食品藥物管理局認可之檢驗機構共13家，其中設置在雙北地區者即有5家，占合格檢驗機構近4成，則被上訴人考量檢體檢驗、保管、運送安全監控及司法機關取證之時效、便利性等要求，依照其地域性、便利性、監督及人力配置等需求，為維護公共利益及確保採購目的、效益之達成，將履約處所限制於雙北地區內，亦無造成市場壟斷或不公平對待之虞。上訴人指摘被上訴人將系爭採購案之履約地點設限於雙北地區內，違反政府採購法第1條公平正義原則，為不合理之差別待遇，且有不當限制競爭之違法，尚無足採等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

三、最高行政法院見解
行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則相對人不應提起撤銷訴訟，而應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。
本案提起行政訴訟時，標案已經依招標文件所載條件開標與決標確定，倘無撤銷決標或解除契約之重行辦理招標情事，則廠商對於機關辦理採購依政府採購法第75條第1項第1款規定，對招標文件規定提出異議，而為招標機關駁回異議之處分，即屬無回復原狀之可能，對之提起撤銷訴訟，因無法達到起訴之目的，而欠缺權利保護必要。
【若本案最後真的確認招標條件違法，那該怎麼辦呢？其實最高法院這個見解好像也不完全有道理。例如連接大小金門的金門大橋工程，當初也是次低標廠商不符決標結果提出申訴，工程會審議判斷原決標結果應撤銷，當時得標廠商已經開始施工了，最後的結果真的是重新辦招標換廠商。】
按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願程序後，得向高等行政法提起撤銷訴訟；惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀諸行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。

次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之……。」同法第125條亦有規定。
準此，對於已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分，以其違法，損害其權利或法律上利益；或於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而無回復原狀可能時，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，始符行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。
又按「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。……（第2項）招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」為政府採購法第75條第1項第1款、第2項及同法第76條第1項所規定。
依上，廠商認招標機關辦理採購所提出之招標文件違反法令，於限期內提出異議，招標機關如認招標文件之內容違反法令，得為變更或補充招標文件內容等適當之處理；但招標機關認為招標文件之內容並未違反法令，即應駁回其異議，並依原招標文件之內容，進行開標與決標。又招標機關依招標文件所載條件進行開標與決標確定後，如無撤銷決標或解除契約之重行辦理招標情事，則廠商對於機關辦理採購依政府採購法第75條第1項第1款規定，對招標文件規定提出異議，而為招標機關駁回異議之處分，即屬無回復原狀之可能，對之提起撤銷訴訟，因無法達到起訴之目的，而欠缺權利保護必要。
（四）查上訴人主張被上訴人辦理系爭採購案之公開招標，其招標文件「102年度採集尿液檢體委外檢驗數量、規格表」及「102年度採集尿液檢體委外檢驗契約」所載：「廠商之履約處所應符合行政院衛生署之認證及規範，存放檢體處所亦同，且履約處所之設置地點應於臺北市或新北市地區內。」之規定，違反政府採購法第1條政府採購應依公平公開原則之規定，且不符同法第22條規定不得採限制性招標原則，而對上訴人有差別待遇之嫌，於102年1月14日提出異議，經被上訴人於102年1月18日新北警刑行字第1023122647號函（原處分）駁回其異議。上訴人不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，為原審所認定之事實。
原判決依其調查證據之結果，認被上訴人將系爭採購案之履約地點設限於雙北地區內，並未違反政府採購法第1條公平正義原則，且無不合理之差別待遇，亦無不當限制競爭之違法，原處分尚無違誤，而駁回上訴人在原審之訴，雖非無見；然查，系爭採購案依被證9決標公告，已於102年2月5日開標與決標，並於102年3月25日為決標公告。基此，上訴人於102年6月19日提起本件訴訟，因系爭採購案已完成決標，原處分似已無回復原狀之可能，上訴人提起撤銷訴訟，聲明請求判決申訴審議判斷及原處分均撤銷，能否達到上訴人起訴之目的，顯有疑義。是本件訴訟因系爭採購案已為決標，原處分是否因此而無回復原狀之可能？此一事實，攸關上訴人提起本件撤銷之訴，是否欠缺權利保護必要；上訴人是否應為訴之變更；及行政法院審判長是否已盡闡明義務之認定。從而，原審未就言詞辯論終結時，系爭採購案是否有撤銷決標或解除契約而重行辦理招標之事實，予以認定；亦未就上訴人提起本件撤銷訴訟，有無權利保護必要，於理由中說明，即依上訴人前開聲明作成判決，自有可議。
（五）上訴人以原判決違背法令提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。核原判決既有如上可議，應認上訴人之上訴為有理由。此外，本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

兩岸公法問題研究學期報告－最高行政法院104年度判字 第102號判決評析

這學期選修一門「兩岸公法問題研究」課程，授課老師謝榮堂博士法學素養深厚，對從公法體系切入很多時事問題，深入剖析，收穫很多。
這門課期末作業為選擇研讀一個與公法領域有關的判決（或司法院憲法解釋），並製作PPT檔在課堂上向同學解說所選判決的背景、緣由及個人見解。
我選了最高行政法院104年度判字 第102號判決，簡報檔完整標題為：
最高行政法院104年度判字 第102號判決評析 －兼論行政訴訟法第251條第2項 之調查邊界

其實這個判決本部落格在2015年12月29日到2016年1月25日間的文章有討論過，
但當時只是簡單摘要並提一下覺得困惑之處。
這次做報告時，因為工作上比較忙碌，所以這個以前看過的判決就又重新浮出心中，
節省不少我找判決的時間，平時下的功夫果然有回報呀！

更開心的是，因為這次報告所以我看判決更仔細，同時衍伸出「論行政訴訟法第251條第2項 之調查邊界」這個子題，說不定這會成為我碩士論文的主軸呢！
這個簡報檔提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9WjhlWmVqbWR2NkE

歡迎讀者不吝指正！

兩岸金融法專題學期報告－「『促進民間參與公共建設法』－融資研究」碩士論文研讀心得

這學期選修一門「兩岸金融法專題」課程，授課老師林恒志博士對金融界的種種瞭解甚深，隨便一個點就可以如數家珍、深入剖析，收穫很多。
這門課期末作業為選擇研讀一個與金融法有關的文獻，並撰寫5000字以上報告。我選了國立政治大學法學院碩士在職專班陳宗益的碩士論文「『促進民間參與公共建設法』－融資研究」進行研讀，心得報告檔案提供於下列網址下載：
https://drive.google.com/open?id=0B7KvNV5Q4QV9TWtJU0tiUnJXbzQ

其實我覺得促參案件融資是個可以深入研究探討的題目，可惜在職進修，可供自己分配的時間有限，所以報告內容不是很深入，也歡迎讀者不吝指正。

研讀筆記-臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定-3

貳、實體方面：

一、宇通公司所受為「損失預期利益」，非屬行政訴訟法第116條所定義的損害；且依促參法第45條第2項規定，最優申請人如因故未能簽約，主辦機關得決定由合格之次優申請人遞補，並非當然遞補。

本件決定之執行，對聲請人尚難謂符合將發生難以回復之損害，且有急迫情事之要件：

(一)按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情事時，行政法院得因當事人之聲請，而裁定停止原處分或決定之執行，行政訴訟法第116條第2項定有明文。惟上開條文所稱「難於回復之損害」應以消極所受損害為限，至積極所失之預期利益，應係國家賠償之範圍，並非上開所謂損害。

(二)聲請人主張：因相對人執意繼續違法，才有後續關係之發展，則基於相對人明顯違法之甄審公告所進展之建置營運契約關係當然侵害聲請人次優申請人之權利與法律上地位，茲相對人要以試營或營運測試，造成由遠東聯盟辦理高速公路通行費收取之既成事實，依此結果，聲請人縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補云云，認將發生難以回復之損害，且有急迫情事。

(三)惟查聲請人參與高速公路電子收費系統之建置及營運甄審為次優申請人，其所主張：縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補云云，係屬將來預期所失利益，並非停止執行所謂之損害，已有未合。況聲請人為本件甄審公告認定為次優申請人，依促參法第45條第2項規定：「經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」可知，甄審決定選出最優申請人之後，倘無法完成議約或被撤銷最優先申請人資格，並非當然由次優申請人遞補，縱使停止甄審決定之「最優申請人資格」之效力，聲請人亦尚非馬上即得開始系爭高速公路電子收費系統之建置及營運，應無聲請所謂無從建置營運之損害，更無難以回復之損害可言，聲請人停止執行聲請為無理由，應予駁回。

二、行政訴訟之聲請停止執行，其考量重點在於保護私益。換句話說，先考量是否屬私益，再考量是否發生難以回復之損害，最後才判斷私益會不會重大影響公益。此外，建議主辦機關依行政程序法第146或147條調整契約內容。

公共利益並非聲請停止執行積極要件之所謂損害，惟相對人機關得基於公益考量，作必要之措施：

(一)按停止執行規範之目的，在於保護聲請人私益，若涉及公益之事項，並非停止執行積極要件之發生難以回復之損害範圍，而係屬衡量行政訴訟法第116條第2及第3項但書消極要件所應考量之事項，亦即公益之考量係評斷合於「難以回復之損害，且有急迫情事」後，依同條第2及第3項但書應再加以比較之階段。公共利益不列入聲請停止執行積極要件之所謂損害，係基於權力分立，行政法院著重在保障人民權益（主觀公權利）及國家行政權是否曾合法行使之個案審理功能，與行政權之施政重在未來、全面性之公益政策考量，二種憲政機關權力性質不同使然。

(二)聲請人主張：本件高速公路電子收費系統之建置及營運攸關20年期間之建設、高速公路之管理與交通政策及全國用路人權益，影響層面廣泛而重大。在本件甄審公告合法性之行政爭訟程序確定前，如不停止甄審公告之執行，國家、社會大眾及聲請人均將遭受難以回復且無以彌補之重大損失云云。惟聲請人已不合於停止執行發生難以回復之損害要件，自不必再衡量公益情事，聲請人就公益之主張，本院自無庸審酌。

(三)惟查，本件甄審公告既經本院以94年度752號實體判決撤銷遠通電收股份有限公司最優申請人資格，依促參法第45條第1項規定，即無與主辦機關簽約及興建、營運之資格，遠通公司與相對人所簽之營運契約，於本件實體判決確定發生原甄審公告為違法既判力，即應為無效，自屬當然。但因行政訴訟並無假執行制度，則在本件判決後迄判決確定之期間，因原營運契約均未慮及資格不符情事，並未約定如何處理，此一情事，顯係情事重大變更，基於民間參與公共建設工程之特異性，相對人非不得斟酌聲請人所提公益事項，本件審標之結論係有違平等原則及公共利益，及考量將來繼續興建營運之風險，為防止或除去重大危害亦即減輕或避免一再遭申訴審議機關及行政法院認定違法遭致國家賠償損害之情事，依行政程序法第146或147條調整契約內容（本件情形似尚與促參法第52、53條規定不符），基於公益之考量，採取必要之方法，如延緩建置時程，迄本案判決確定等等，附此敘明。

（這則裁定的兩造是宇通公司v.s.高公局，遠通公司只能算是利害關係人，但法院在這則裁定最後卻對契約應如何處理下了指導棋，顯然影響到遠通公司權益。這樣的論述是否妥當，個人認為不無疑慮）

研讀筆記-臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定-2

二、宇通公司係上開行政處分之權利受侵害的第三人，故就本件停止執行聲請有權利保護必要。

聲請人就本件停止執行聲請有權利保護必要：

(一)行政訴訟法第116條聲請裁定停止執行之規定所稱「受處分人或訴願人」解釋上應兼指主張權利受侵害之第三人 (參見吳庚著「行政爭訟法論」第161頁)。

(二)聲請人為本件甄審公告次優先申請人，而遠通電收股份有限公司為最優申請人，基於該公告所進展之建置營運契約關係，將造成由遠東聯盟 (即遠通公司)辦理高速公路通行費收取之既成事實，依此結果，聲請人縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補，足見，該公告之續行有侵害聲請人次優申請人之權利與法律上地位，聲請人聲請停止執行確具權利保護必要，自得聲請裁定停止執行。

（思考）此處我其實看不明白，為什麼「縱然日後遠東被撤銷為最優申請人，宇通仍不能以次優申請人遞補」？是因為促參案沒有次優廠商遞補的程序規定嗎？如果主辦機關在招商文件中訂有次優申請人遞補程序，是否合法呢？

三、遠東聯盟在高公局公告為最優申請人後，所進行的議約、系統功能實測、簽約及建置營運之執行等，都屬於上開行政處分之續行程序。

遠東聯盟進行「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」係甄審公告之續行程序及執行，為行政訴訟法第116條第5項規定所謂停止執行之續行程序：

(一)依行政訴訟法第116條第5項規定裁定停止執行時，得選擇下列三種法律效果：1.停止原處分或決定之效力；2.停止原處分或決定之執行；3.停止原處分或決定之續行程序。其中停止程序之續行係指：以處分所進展之法律關係，應停止其後續處分（或後續程序）之進行。例如：人民對確定計畫裁決提起撤銷訴訟，若行政法院准許當事人聲請停止執行者，其後續有關之開發程序及徵收程序即應停止。（翁岳生主編、林明鏘主筆，行政訴訟法逐條釋義第409、410頁）

(二)另按行政程序法第141條第1項規定：「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。」民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」再按行政程序法第141條第2項規定：「行政契約違反第135條但書‧‧‧之規定者，無效。」亦即依法規規定，不得締結行政契約者，為無效。（學者有主張第141條第1、2項規定係屬重複者，參見行政法2000第664頁，林明鏘主筆行政契約）再按促參法第45條第1項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」足見依促參法規定，僅有經評定為最優申請人方得與主辦機關完成投資契約之簽約手續並依法興建、營運。此為強制規定，違反者，建置營運契約自屬無效。

此為行政程序法關於行政契約之解釋所當然之理，並無待促參法明文。相對人以促參法未將甄審決定之瑕疵或撤銷列為契約終止事由，主張甄審公告之效力不及於後續被告與參加人所簽訂之建置營運契約云云，殊有誤解。

(三)是以依促參法甄選最優申請人之行政處分，因違法而被撤銷最優申請人資格者，則建置營運合約自因之而無效，足見本件建置營運契約應認係甄審公告（行政處分）之後續執行程序。易言之，本件甄審及其公告之合法性為相對人及遠東聯盟後續所有程序及執行（包括議約、系統功能實測、簽約及建置營運之執行等）之基礎，故相對人基於甄審公告接續進展之行為（包括議約、簽約、建置、營運等），應係行政訴訟法第116條規定之停止執行之後續程序，顯見本件甄審公告行政處分效力存續，並影響建置營運契約之效力甚鉅。相對人主張本件原告甄審公告行政處分於相對人與遠通電收股份有限公司簽訂建置營運契約後即行解消，聲請人不得為本件停止執行聲請云云，顯不可採。

四、本件ETC促參契約應為行政契約；或至少在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，而屬行政契約。

（這個論點是這份判決頗受矚目的原因之一。本判決認為促參案中，在甄審最優申請人（含）之前階段屬於公法領域，而其後所簽訂的契約屬於公法契約。這種見解學界稱之為「修正式雙階理論」）

高速公路電子收費系統建置及營運契約為行政契約：

(一)按依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。

(二)依本案公告申請須知 (第18頁及第19頁)第四章高速公路電子收費系統建置暨營運內容第4.1節 (委辨方式)、第4.2節 (委辦期間)、第4.4節 (建置之管理監督)及第4.5節 (營運之管理監督)規定，建置營運公司依促參法令及主管機關之規定建置營運電子收費系統，被告機關支付委辨服務費，俟20年經營期限屆滿時，建置營運公司將電子收費系統及有關設施移轉予政府，且建置營運公司自簽約日起，對於建置營運事項接受高公局 (即目的事業主管機關)管理監督。又由招商文件 (附件H)所列建置營運契約條款亦明顯可見公權力之介入 (如第三章有實施高速公路法規定之通行費收取、第四章有逃欠費追補繳違規處理、參與訂定電子收費配套措施等)，是本件高速公路電子收費系統建置及營運契約，應係行政契約。

(三)另相對人主張：促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」立法者已揭明投資契約之性質為民事契約，故本件後續簽訂之建置及營運契約，其性質為私法契約云云，惟查，促參法民國89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法，相對人主張之理由，自非可採。

（我個人對這段理由並不認同，這裡恐怕有司法權侵越立法權的問題。法官對立法理由縱不認同，仍不宜自行認定立法理由不當，甚至逕行認定法條用字錯誤，將「適用」自行改為「準用」，然後再從「準用」去發揮。）

(四)學者亦主張投資契約內容龐大不宜就契約整體而斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論BOT之法律關係註15），所以至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。

（這段援引學者見解的理由，雖然在理論上說得通，但實務上，將一個投資契約的條款割裂為民事契約條款及行政契約條款，在雙方爭議時，可能徒增爭議排解的困擾，實務可行性有待商榷。）

研讀筆記-臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定-1

國道高速公路電子收費ETC案（正式名稱為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案）幾乎可說是促參領域中不可不提的經典案例，這個案子從規劃、招商、甄審、履約各階段都提供了大量值得研究探討的材料，造福了很多學者及碩博士（笑 XD）。

促參案契約究竟屬於行政契約還是民事契約，雖然很早就有學者討論，但這個裁定可說是第一次（註）法院表達見解，再配合ETC的高度爭議性，因此本裁定出爐後，在法學界引起一波熱烈的討論。
在2016年回味這則當年的判決，裡面提到遠東系統的「多車道自由車流」、「二階段轉換系統」現在已經全面實施了，ETC不僅已經穩定運作，而且營運成果也在國際間獲得高度評價。時光荏苒，不知當年在高度爭議壓力下，辛苦推動ETC的承辦公務人員是否也都獲得應有的獎勵？
（註：根據我在司法院法學資料檢索系統以「全文檢索語詞＝促進民間參與公共建設」搜尋結果）

聲請意旨
本裁定是ETC案甄選次優廠商台灣宇通資訊科技股份有限公司不服甄選結果，聲請法院裁定停止ETC案後續執行。
先劇透一下，本案台北高等行政法院94年度停字第122號裁定聲請駁回，聲請人抗告後仍遭最高行政法院95年度裁字第00725號裁定抗告駁回。
聲請人參與相對人辦理之「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之公開甄審，聲請人認為最優廠商遠東聯盟未於招商截止日提出符合本件公告招商文件規定之系統及財務資料，且遠東聯盟所採紅外線及VPS系統，於公告之招商截止日，尚無「多車道自由車流」之商業運轉實績或成功通過實測次數達萬次以上之功能驗證，及遠東聯盟所採二階段轉換系統及營運屬全球首創，並無任何成功商業運轉之實績或紀錄，因此於93年3月25日向相對人提出異議，復認相對人未於法定期間為適當處理，遂於93年4月19日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會作成94年1月7日促字第093003號申訴審議判斷（下稱審議判斷）：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」，嗣聲請人認本件非立刻停止執行，將發生難以回復之損害，無從救濟與解決，遂向本院聲請停止執行，請求「准命被告機關交通部臺灣區○道○○○路局於本件促進民間參與公共建設事件行政訴訟裁判確定前，停止執行交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案最優申請人之決定，並停止由遠東聯盟 (包括遠東聯盟所組遠通電收股份有限公司)進行『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案之執行；暨命被告機關立即通知遠東聯盟（包括遠通電收股份有限公司）有關上述停止執行之決定。」

台北高等行政法院裁定理由
壹、程序方面：
一、機關辦理促參案時，其公告最優申請人之決定，屬於行政處分。
本件交通部臺灣區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案最優申請人之決定，應為行政訴訟法第116條第2項停止執行規範之行政處分：
(一)本件相對人以系爭甄審公告作成「最優申請人為遠東聯盟（代表公司：遠傳電信股份有限公司），次優申請人為台灣宇通資訊科技股份有限公司」之甄審結果公示，並再向聲請人及相關當事人送達，直接產生最優申請人（即遠東聯盟）有權優先議約之效力，自屬行政處分。
(二)本件招商係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及相關法令規定辦理。促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，政府採購法第83條規定：「審議判斷視同訴願決定」。聲請人就本件甄審過程、決定及結果合法性得提起行政訴訟救濟之，故為行政訴訟法第116條第2項停止執行之對象。
(三)相對人辯稱甄審結果對外公告，係主辦機關審核申請案件過程之一，性質上非屬行政處分云云，並無可採。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-2

判決理由

（一）本案為確認促參契約關係存在與否之訴，法院一開始就認為起訴時沒有「交易價額」，因此要以「原告就訴訟標的所有之利益」為準，並進而認為要以原告聲明為依據。

按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1、2 項定有明文。又原告就訴訟標的所有之利益為何，應以其聲明為準。是以諸如聲明請求確認兩造間就系爭保險契約之法律關係存在，以該保險契約所約定之保險金額，核定其訴訟標的價額；請求履行契約即以抗告人所有之利益，亦即履行契約所可獲得之利益為其訴訟標的價額；最高法院迭著有99年度台抗字第95號、100年度台抗字第780號裁判意旨足參。

本件抗告人固主張應參考行政院公共工程委員會訂定之「促進民間參與 
公共建設民間投資總額認定原則（草案）」，認定本件「投資總額」，然促參法僅於該法第56條授權主管機關行政院公共工程委員會擬訂促參法施行細則，並未授權訂定抗告人所主張上揭投資總額認定原則，則行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑；況抗告人自承上揭投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效，本院自不得適用之，仍應回歸依據民事訴訟法第77條之1第1、2 項，及上揭裁定要旨，以抗告人聲明請求原法院裁判且核定裁判費時尚繫屬於法院之聲明範圍為準，核算抗告人就訴訟標的所有之利益為訴訟標的價額，以憑徵收裁判費用。

【思考】上述理由有部分扯得有點遠，如「...行政院公共工程委員會得否擬定該投資總額認定原則已非無疑...」我認為主管機關訂定投資總額的認定原則應該是沒有問題的。「...投資總額認定原則為草案，未經立法院三讀通過總統公布生效...」這句話也像是在抬槓，既然只是「原則」而非法律，當然不會經立法院三讀總統公布。

（二）法院認為抗告人（最優申請人）在促參契約中所能獲得的客觀利益＝預期所能回收的金額＝抗告人所有投資+稅後淨利

所以法院只用抗告人所有投資來計算，已經很優待抗告人了！
經查本件確認契約關係存在事件，抗告人訴之聲明為：確認系爭契約法律關係存在，相對人應恢復依系爭契約所授與抗告人之園區興建權及營業權等相關特許權利，此有民事起訴狀在卷足稽（見原審卷第1 頁），且抗告人就系爭契約爭議，先前曾向原法院提起100年度重訴字第46號確認契約關係存在之訴，嗣抗告人於終局判決前撤回起訴（下稱前一案件），經核原審調閱影印附於原審卷之前一案件卷，兩造於前一案件之101年11月14日言詞辯論期日，已就抗告人於系爭契約得受之利益進行調查，並傳喚嘉義縣政府開發科科員王信鑑為證人，據證人王信鑑於是日具結證稱：伊於95年9月份至96年2月份，及97年7月份過後承辦本件投資契約之標案，重要之投資契約條文，伊基本上都知道，系爭投資契約所需經費32億2890萬元，由抗告人投資16億5000萬元，政府投資15億7890萬元，依系爭投資契約一修版附件之財務效益評估，由政府投資15億7890萬元，抗告人帳上回收年限為19年，亦即經評估約19年即可將投資金額回收等語（見原審卷第 
143、144頁）。抗告人前一案件之訴訟代理人游琦俊律師，並表示：本件抗告人所投資之金額16億5000萬元、契約有效期間為20年，抗告人於參與投資時，就契約有效期間預估可獲得之利益，扣除成本取得費用包括利息支出、代墊費用，稅後淨利8796萬元，如契約存在，扣除抗告人估算特許期間營業之收入外，則抗告人除取得招商之利益，還有工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益等語（見原審卷第145 頁）。

可知系爭契約存續期間20年中，抗告人所得受之客觀利益，除能攤平投資金額16億5000萬元，尚有抗告人於前一案件所自承之招商利益、工程施作的稅後利益、廣告利益，及工程經驗等無形利益，估計稅後淨利至少有8796萬元。

據此縱不考量系爭契約內未記載之稅後淨利8796萬元，僅依系爭契約觀察，抗告人於系爭契約存續期間，其投資所得受之客觀利益，亦至少可符合成本估算之經濟效益，獲利16億5000萬元以攤平投資，故本件訴訟標的客觀價額應為16億5000萬元，洵堪認定。
綜上所述，本件訴之聲明既為確認兩造間系爭契約法律關係存在，本即應以該契約存續期間，抗告人可獲得之客觀利益16億5000萬元，核定本件訴訟標的價額。抗告人主張以其目前所投入資金2億8632萬8235元計算價額，依法無據，尚難憑採。原審核定本件訴訟標的價額為16億5000萬元，並據以裁定應徵收第一審裁判費1211萬2000元，經核認事用法並無不合。抗告意旨，猶執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

【思考】本案判決在這裡對「利益」的認定似乎與商業實務觀念不同。我想，從事商業實務的人所認定的利益應該比較接近「利潤」，就是所有收入減去所有支出的淨額；而司法實務如本案判決則認為利益就是所有收入，完全不考慮支出面。司法實務的作法雖與一般商業想法不同，但具有簡明易操作的優點，可以不管原告在案件中的利潤是否為正負。

研讀筆記-臺灣高等法院臺南分院102年度重抗字第65號民事裁定-1

本裁定是由大埔美開發股份有限公司所提出抗告，臺灣高等法院台南分院做成本號裁定後，大埔美公司再向最高法院提出抗告，但最高法院103年度台抗字第20號民事裁定仍不支持大埔美公司。因此有關促參案件進入民事訴訟後，訴訟標的價額的計算依據，這則高等法院台南分院的裁定內容應該有參考價值。

特別先說明一下，有關「民間投資總額」的定義，行政院公共工程委員會97/12/08工程促字第09700487350號函曾有定義：「...有關民間投資總額，經本會參採財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函，係指：『民間機構於所參與公共建設自核定計畫之日起，至開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及由民間機構負擔之相關稅賦』」。

對於這個定義，我首先注意到的是時間區間：自核定計畫之日起，至開始營運前。

什麼叫做「核定計畫」？又為什麼是至「開始營運前」呢？營運期間的維護投入為什麼都不計入呢？

以下黑字為法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

抗告意旨

民事訴訟法第77條之1第2項：「核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準」。

本案的爭點為：當促參案兩造提起「確認契約關係存在與否」訴訟時，「訴訟標的之價額」應如何認定？（因為這牽涉到訴訟費用之計算）

特別注意的是，下文中所提的「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」迄今並未正式發布，只有相關的研究計畫而已。該草案對「投資總額」的認定原則與財政部96年11月30日台財稅字第09600472650號函相同，只是將項目作更明確的界定。我其實很驚訝促參案推動到現在，居然還沒有正式的投資總額認定原則。

兩造於民國（下同）95年1 月13日簽訂「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），約定由抗告人投資新臺幣（下同）16億5000萬元，然因促進民間參與公共建設法（下稱促參法）中，有若干與主辦機關及民間機構之權利義務息息相關之重要概念，在條文中並未加以定義，「投資總額」即為其一，尤其「投資總額」攸關契約投資利益之判斷，因此在相關爭訟實務上，如訴訟標的價額之核定時即常發生重大之爭議。

主管機關行政院公共工程委員會為此著手訂定「促進民間參與公共建設民間投資總額認定原則（草案）」擬供遵循。依該草案所謂「投資總額」，指民間機構於所參與公共建設開始營運前，為使計畫達適於營業使用狀態所取得之可資本化資產所支付一切必要合理支出及相關稅賦，其具體內容項目包括土地成本、規劃設計費用、工程興建費用、營建設備費用、相關稅金等項目。至於土地租金、權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本則不包括在內（見該草案第二、2 點）。

本件系爭契約附件一「投資清單」第2頁之「嘉義縣香草藥草生物科技園區大埔美開發股份有限公司投資概算表」說明項下所載：「1.自償性投資經費概算以16.5億元為上限，…2.各分項費用以實際支用為準，且依實際需求得予流用。」另依附件二「財務計畫」第14頁之「表3─3民間投資之工程費用概估表（自償性設施）」所示，上揭自償性總投資經費概算16億5000萬元，包括權利金、開辦費、履約保證金、營運周轉金、營運期成本費用、固定資產及設備折舊、重增置成本在內。況依系爭契約，及兩造嗣於96年7月24日修訂之系爭契約增修契約條文一修版，均未約定投資金額，即本件投資金額屬浮動，端視雙方隨時視實際投資狀況約定增減變更，而截 

至相對人於98年7月3日主張終止系爭投資契約止，抗告人已投入人力、物資等資金達2億8632萬8235 元，故伊如獲勝訴判決，所得受之客觀利益僅為該2億8632萬8235 元，本件自應以該金額為訴訟標的之價額。

原審未了解有關促參法中所定促參案件辦理實務上有關契約投資利益之本質，包裹計算認抗告人「投資總額」為16億5000萬元，進而裁定命補繳裁判費1211萬2000元，自有未當，爰提起抗告，求廢棄原裁定，發回原審更為適法裁定。
【思考】本案爭點雖在於「訴訟標的價額」之認定，但抗告人似已隱含「訴訟標的價額＝投資總額」的假設，所以才會爭執投資總額範圍的大小。

研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-2

再來看看最高法院認為促參案契約應屬於民事契約之理由：
（一）根據促參法的立法理由，促參契約應定性為民事契約。
按具體案件之訴訟，究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計（司法院大法官釋字第四六六號及第五四○號解釋文、第五三三號解釋理由書參照）。促參法第十二條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。
【思考】相對於地方法院及高等法院，最高法院比較著重於「尊重立法者之立法設計原意」。
兩造係以促參法為依據，訂立系爭契約（參見前言）。原審反於上開法律規定及立法意旨，遽將之定性為公法契約，已有適用法規顯然錯誤之情形。

（二）根據民事訴訟法第182條之1第1項但書規定「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」本案兩造契約對於管轄法院約定為普通法院，故普通法院有管轄權。
次按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第三十一條之二、第一百八十二條之一、行政訴訟法第十二條之二等規定決之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第一百八十二條之一第一項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。此項規定，已生審判權相對化之效果。
本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。兩造既於系爭契約第二十四章第24.3條「管轄法院」約定：「雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審管轄法院。」且相對人本於此項合意，向台北地院起訴（見台北地院卷(一)三至六八頁），再抗告人未為無審判權之爭執（見同卷七七至二六○頁之答辯(一)狀），進而於一○三年三月十八日為本案之言詞辯論，依上說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。台北地院逕為移送裁定，尚有未洽。原法院見未及此，仍以上揭理由維持台北地院之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有適用上揭法規顯有錯誤情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及台北地院裁定均予廢棄，由台北地院另為適當之處理。

我個人覺得，本案地方法院及高等法院的理由是從促參契約本身性質出發，可以提供很多制度調整的思考；最高法院則比較重視程序明文規定。在目前的法律條文規定下，從民眾的角度觀之，最高法院的處理比較可採，因為有明文的依據，比較具有可預測性。

研讀筆記－最高法院104台抗字第624號民事裁定-1

有關促參案件應該是屬於公法抑或私法範疇，目前通說是採雙階理論（與政府採購案件相同），在甄審評定（含）之前屬於公法範疇；在簽約（含）之後屬於私法範疇。
【思考】那在評定後、簽約前的議約階段呢？應該還是屬於公法範疇，以台北大巨蛋案為例，在甄審評定最優申請人後，中間歷經更換建築師爭議，臺北市政府一度主張撤銷甄審結果，後來爭議處理是走工程會的申訴審議路線。

不過這個見解實務上並非無人挑戰，以本裁定為例，遠通電收股份有限公司與高公局簽訂ETC契約後發生違約金爭議，此案若非與促參案件有關，是很典型的民事糾紛，但因為是促參案件，所以臺北地方法院及高等法院均認為兩造所訂契約屬於「行政契約」，應屬高等行政法院管轄。
不過最高法院並不支持此見解，仍採兩階段理論，因此本案違約金爭議最終仍由普通法院民事庭管轄。這個裁定頗有代表性，可以想像以後大概也會常被引用，當然應該研讀一下囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

首先來看地方法院及高等法院認為促參案契約應屬於行政契約之理由：
1. 根據契約目的及契約內容綜合判斷。
2. 高速公路通行費之收取是典型公權力行為。
3. 高公局與遠通公司訂定ETC契約，讓遠通公司收取高速公路通行費，屬於委託行政。
4. 履約過程公權力介入甚深，且明顯偏袒高公局，因此ETC契約具高權行政性質，屬行政契約。
5. 促參法第12條第1項只是說明契約內容之適用順序，不能直接認定促參契約為民事契約。
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，應就具體契約之主體（當事人之法律地位）、目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。遇有契約屬性之爭議時，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務，以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之。
【思考】相對於最高法院，地方法院及高等法院比較著重於「法院自身對於契約屬性的專業判斷」。
兩造於民國九十六年八月二十二日所簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），依其內容所示，契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等。其法源依據為公路法第二十四條第三項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。
是相對人基於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第三條第一項第一款、施行細則第二條及公路通行費徵收管理辦法第十七條之授權，將高速公路電子收費系統以 BOT方式特許委由再抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。
另參以再抗告人依約須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，堪認系爭契約具有高權行政之性質，屬行政契約性質。因此所生爭議，自屬公法事件，應由行政法院管轄。
【思考】ETC契約有「明顯偏袒相對人（高公局）」嗎？我想不是每個人都同意這句話。僅因「公權力介入管理監督、營運屆滿後資產必須移轉」就推論偏袒高公局，我覺得理由不夠充分，因為沒有考慮到「營運期間廠商所獲得的經濟利益」。
至促參法第十二條第一項規定及其立法理由，本非在對 BOT法律關係為定性，僅在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。再抗告人執此主張系爭契約應定性為私法契約云云，並非可取。

研讀筆記－最高法院101台上字第3385號刑事判決

前一篇網誌才說不曉得司法實務對於促參案外聘的甄審委員是否也是定位為「刑法上公務員」，並提出了一個直覺式的觀點，在找尋相關司法實務判決時，查到了這則判決。
本判決討論的是：「民間參與公共建設案件（無論是依促參法還是獎參條例）中，非自償部分如果交由民間機構辦理，則民間機構辦理非自償部分之採購人員是否屬於刑法上公務員？」
這個判決雖然討論重點與我想找的有些不同，但仍有參考價值，因此還是分享研讀心得囉！

這個案子與高雄捷運有關，前審判決認為被告並非刑法上公務員，因此改以背信罪論處，台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官不服，像最高法院提起上訴。最高法院的判決理由分為兩大部分，我關心的是第一部分；第二部分談的是洗錢防制法相關規定，我這裡就不討論囉！
以下黑字為最高法院的判決理由，紅字是我自己加的內容，以便於瞭解論述重點。

本案為高雄捷運案，是依據「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理，雖然獎參條例制訂比「促進民間參與公共建設法」早，不過就實質內容來看，獎參條例規範的就是一種促進民間參與公共建設制度（獎參條例是否為促參案的特別法，另外也是一種爭議），因此判決也引了不少促參案的規定。
促參案中的非自償部分，如由民間機構併同興建時，因仍屬原投資契約之特許權範圍，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。因此，民間機構中辦理非自償部分的採購人員非屬刑法上公務員。

民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。
鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。從而民間機構為實現交通建設之興建、營運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」益臻明瞭。
故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。
原判決以高雄市政府於民國八十八年二月一日依據獎參條例公告「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」，採BOT 模式辦理招商，經甄選結果，由「高雄捷運股份有限公司籌備處」取得優先議約權。該籌備處於八十九年底完成「高雄捷運股份有限公司」（下稱高雄捷運公司）設立登記，並於九十年一月十二日與高雄市政府簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱興建營運合約），興建及營運特許期間至一二六年十月底為止，共三十六年。
而依興建營運合約第8.1.7 條規定：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目金額減去新台幣（下同）六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費表中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8條之方式執行」。第8.1.8條規定：「乙方
應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行辦理興建階段公開之招標作業。評決小組成員共五至七人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數。」亦即政府投資額度一千零四十七億七千萬元減去六百億元之差額即四百四十七億七千萬元部分之工程，由高雄捷運公司自行辦理，並採行公開之招標作業方式（即CR5,CR6,CR7,CO2,CO3,CO4 區段標部分，下稱「公開六標」），此為「高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」政府投資之非自償部分。高雄捷運公司既經高雄市政府依甄選程序，取得本件捷運工程之興建營運特許權，其中「公開六標」非自償部分，依興建營運合約第8.1.8 條約定，應由高雄捷運公司「自行辦理」，仍屬興建營運合約之一部，並非高雄市政府依法委託。至「公開六標」雖應公開招標，但無政府採購法之適用，其目的在於使高雄捷運公司股東以外之廠商亦有參與投標之機會。且評決小組之職權為審定招標文件、招標公告、評決開標結果及決標等事項，決標結果尚須高雄捷運公司董事會通過，自非受託執行公權力或公共事務。
高雄市政府指定前高雄市捷運局局長周禮良、前高雄市政府工務局局長吳孟德、前交通部主
任秘書鍾善藤，高雄捷運公司指定前副董事長陳敏賢、前總經理賴獻玉為評決小組委員（周禮良、賴獻玉業經判決無罪確定，陳敏賢因死亡經判決不受理確定），係依據興建營運合約之約定，而非依組織法或行政法之授權，並須高雄捷運公司同意，始與該公司發生民事委任關係，行使評決小組之職權。準此，評決小組委員即非刑法第十條第二項第二款所定之「委託公務員」。又吳孟德、鍾善藤雖分別擔任高雄市政府工務局長、交通部主任秘書，但於行使評決小組職權時，或已離職或已退休，尤非「身分公務員」。因認吳孟德、鍾善藤均不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、同條例第四條第一項第五款之違背職
務收受賄賂罪之犯罪主體。張志榮、陳建廷亦不成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯，且與木川良二均不成立同條例第十一條第四項、第一項（行為時同條例第十一條第三項、第一項）之共同行賄罪。理由內已逐一剖析，詳加論列。
檢察官上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，並稱政府投資之非自償部分，因金額龐大，除牽涉施政績效外，更關係公眾運輸之便利與安全，如由民間機構興建時，衡情應無任其自行招標之理。且促參法施行細則明定政府就「公權力之監督」部分，應有一定作為，非僅簽訂契約即可。行政院公共工程委員會雖函釋非自償部分「不適用政府採購法之規定」，但是否適用政府採購法，與公務員身分之認定無關。又依興建營運合約附件Ｃ之規定，評決小組應遵守相關法令，當亦包括獎參條例、促參法等規定在內，何況評決小組可要求高雄市捷運工程局為必要之幕僚作業，亦含有「公權力之移轉」之性質。而吳孟德、鍾善藤係高雄市政府指定之人員，並非高雄捷運公司董事會決定，可知評決小組係依據獎參條例、政府補貼或投資辦法、興建營運合約等法令授權組成。關於「公開六標」選定六個區段公開招標之原因及決策過程為何，何以有評決小組之任務編制，是否為高雄市政府決定設立，何以高雄市政府指定之人員必須超過半數，攸關評決小組成員是否受託執行公共事務，原判決均未說明，理由尚嫌不備；又認吳孟德、鍾善藤具有共犯關係，卻僅論處吳孟德背信罪刑，顯相矛盾等語。對於原判決已審酌論斷之事項，任持己見指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。

【思考】依促參法施行細則第33條，主辦機關就公共建設非自償部分投資其建設之一部，其方式有兩種：
一、由主辦機關興建後，交由民間機構經營或使用。
二、併由民間機構興建，經主辦機關勘驗合格並支付投資價款取得產權後，交由民間機構經營或使用。
以第一款方式辦理時，主辦機關興建程序應該有政府採購法之適用；以第二款方式辦理時，民間機構興建程序就沒有政府採購法之適用。理論上，用的款項來源相同（都是政府機關投資的公帑），產出的結果也相同（都是公共建設非自償部分），只不過興建的主體不同，在政府採購法的適用上即有差異，並導致辦理採購人員是否屬刑法上公務員的認定即有不同，這樣是否合理？
我認為，會有這樣的歧異，根源在於政府採購法的兩階段理論，也就是因為在決標認定屬公法領域，所以採購人員才會被認定為刑法上公務員。從這裡檢討，政府採購法採兩階段理論是否適當，不無討論空間。